موسسه حامی عدالت

منوی اصلی

کانال تلگرام

مشاوره حقوقی تلفنی و آنلاین

مجموعه قوانین آزمون وکالت

قوانین آزمون وکالت

« »

آمار بازدید

امروز
دیروز
این هفته
هفته گذشته
این ماه
ماه گذشته
آمار کل
831
1228
5751
7808
29233
128013
2039915

پیش بینی امروز
1032


IP شما:54.162.164.247

hamiedalat

Responsive Joomla Template. Works with Mobile, Tablets and Desktops/Laptops
4

مشاوره

2

حقوقی

3

اجازه ولي در عقد نكاح

 

اجازه ولي در عقد نكاح

ماده 1043 قانون مدني اصلاحي سال 1370 مقرر مي دارد:

نكاح دختر باكره اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدري اوست.

براساس اين ماده, دختري كه به سن بلوغ رسيده و قاعدتاً از تحت ولايت خارج است, از نظر نكاح نميتواند مستقلاً اقدام كند, در عين حالي كه ديگر تحت ولايت نيست و نظرش معتبر است و عقد نكاح بدون رضايت و اراده او واقع نمي شود, بايد اجازه و موافقت پدر يا جد پدري را نيز جهت انعقاد عقد نكاح تحصيل كند.

لزوم اجازه پدر يا جد پدري براي ازدواج دختر باكره در ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه نيز مورد تاكيد قرار گرفته بود.

ماده 1043 سابق مقرر مي داشت:

نكاح دختري كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بيش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر يا جد پدري اوست...

يعني حتي اگر دختر, به سني رسيده باشد كه قانون آن را اماره رشد قرار داده و طفل با رسيدن به آن سن از تحت ولايت خارج مي شود, در عين حال در مورد نكاح مستقل نيست و بايد اجازه ولي را بگيرد. در اصلاحيه سال 1361 چون قانونگذار مبنا و ملاك را سن بلوغ قرار داده و سن 18 سال ديگر به عنوان اماره رشد شناخته نمي شد و ماده 1209 نيز خلاف حذف, عبارت سن 18 سال در ماده 1043 به سن بلوغ تبديل شد و صدر ماده مزبور به اين شكل درآمد:

نكاح دختري كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد, موقوف به اجازه پدر يا جد پدري اوست...

در اصلاحيه سال 1370 نيز همين حكم باقي ماند, فقط عبارت: دختري كه هنوز شوهر نكرده به : دختر باكره تبديل شد كه وجه آن را بعداً خواهيم گفت.

الف_ مبناي فقهي حكم ماده 1043

در فقه دختري كه به حد بلوغ و رشد رسيده و ثيبه است يعني در اثر نزديكي از جلو با او بكارتش از بين رفته براي ازدواج بعدي مستقل است و نظر و اجازه پدر در ازدواج او نقشي ندارد. ولي دختري كه هنوز باكره است, هر چند به سن بلوغ و رشد رسيده, اگر بخواهد ازدواج كند پنج نظر در مورد چگونگي نقش ولي در ازدواج او وجود دارد كه ذيلاً به آنها اشاره مي كنيم:

1_ دختر هم چنان تحت ولايت پدر و جد پدري است و ولي مي تواند مستقلاً دختر باكره رشيده خود را به عقد ازدواج ديگري در آورد.

2_ پدر و جد پدري, ولايتي بر باكره رشيده, ندارند و او خود مي تواند مستقلاً اقدام به نكاح نمايد.

3_ تشريك در ولايت يعني لزوم اذن ولي و دختر در عقد نكاح, به تعبير ديگر, دختر اگر بخواهد ازدواج كند, بايد اجازه ولي را بگيرد.

4_ در عقد منقطع دختر مستقل است و نيازي به اجازه ولي دارد ولي در عقد نكاج دائم اجازه ولي لازم است.

5_ عكس نظر فوق, يعني در عقد دائم, دختر مستقل است ولي در نكاح منقطع, اجازه ولي لازم است.

در بين فقهاي اهل سنت, فقهاي شافعي, مالكي و حنبلي معتقدند كه ولي بر دختر باكره ولو بالغ و رشيده باشد ولايت دارد و مي تواند بدون اذن و رضايت خود دختر, او را به عقد ديگري در آورد و اصطلاحاً به اين ولي, ولي مجبر گفته مي شود يعني كسي كه مي تواند مولي عليه را به اجبار به عقد ديگري در آورد. ولي مجبر مي تواند صغير و صغيره و كبير و كبيره را در صورت جنون و كبير بالغه عاقله را در صورتي كه باكره باشد بدون اذن و رضايت آنها تزويج كند.

ابوحنيفه, ولايت ولي را بر دختر باكره رشيده ساقط مي داند و مي گويد دختر خود مستقلاً مي تواند مبادرت به عقد ازدواج كند و هيچ كس حق اعتراض بر او ندارد نگر اينكه به غير كفو يا كمتر از مهر المثل ازدواج كند كه در اين صورت ولي حق اعتراض دارد و مي تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد.

معدودي از فقها در بين فقهاي اماميه, استمرار ولايت پدر و جد پدري را در نكاح دختر باكره رشيد, قائلند كه از جمله مي توان از نظر شيخ طوسي در كتاب نهايه و شيخ يوسف بحراني صاحب حدايق نام برد. صاحب حدايق, اين قول را به عده ديگري از فقها نيز نسبت مي دهد.

از قول دوم, به عنوان قول مشهور بين متاخرين ياد شده است. فقهاي بزرگي چون شيخ طوسي در كتاب تبيان, سيد مرتضي, ابن جنيد, سلاز, ابن ادريس, علامه حلي در كتاب تذكره و قواعد, شهيد اول, شهيد ثاني, محقق كركي و صاحب جواهر بر اين نظرند و روايات وارده در زمينه لزوم كسب نظر پدر در امر ازدواج را حمل بر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او مي نمايند.

قول چهارم را شيخ طوسي در كتابتهذيب احتمال داده است و قول پنجم كه محقق آن را در شرايع نقل كرده, گوسنده آن معلوم نيست.

قول سوم را برخي از فقها چون شيخ مفيد, در مقنعه و ابوالصلاح حلبي در كتاب كافي اختيار كرده اند و بسياري از فقها و مراجع معاصر نيز غالبا به صورت احتياط و برخي به عنوان فتوا بيان كرده اند.

به نظر مي رسد قول دوم كه دختر بالغه رشيده را در امر ازدواج مستقل و ولايت ولي را ساقط مي داند و اجازه او را شرط صحت نكاح نمي داند, با اصول, سازگار تر و به صواب نزديكتر است, زيرا كسي كه به سن بلوغ و رشد رسيده از تحت ولايت خارج مي گردد و اختيار اعمال و اقوال خود را دارد و مي تواند هر گونه معامله اي را انجام دهد و هر قراردادي را منعقد سازد و دليلي ندارد كسي كه در همه امور و معاملات مي تواند دخالت و تصرف نمايد, صرفاً بدين جهت كه هنوز باكره است و شوره نكرده, او را مختار در عقد ازدواج ندانيم و اجازه ولي را در صحت عقد نكاح شرط قرار دهيم.

چنانكه ديديم تقريباً بيشتر فقهاي معتبر نيز بر همين عقيده اند فقهايي هم كه اذن پدر را شرط مي دانند, عمدتاً مطلب را به صورت احتياط واجب بيان كرده اند, با اين كه از لحاظ فتوايي نظر قويتر براي آنها, همان استقلال دختر بوده است.

علت اين احتياط و لازم دانستن اجازه پدر هم رواياتي است كه از ائمه عليهم السلام, وارد شده و مشعر بر اين است كه دختر باكره نبايد بدون اذن پدرش ازدواج كند و يا امر ازدواج دختر به دست پدر است و يا با وجود پدر, دختر را اختياري نيست و در مورد اين روايات, بايد گفت:

اولا روايات معارض هم داريم كه به صراحت مي گويند:

دختر بالغه باكره مستقل است و مي تواند بدون اجازه پدر ازدواج كند.

از جمله روايت سعدان بن مسلم از اما صادق عليه اسلام كه فرمود:

لاباس بتزويج الكر اذارضيت بغير اذن ابيها.

يعني:

ازدواج دختر باكره بدون اذن پدر, ايرادي ندارد.

ثانياً همانطور كه قبلاً گفتيم, منظور از اين روايات, اين است كه بسيار پسنديده و مطلوب است كه دختر از نظر پدر خود متابعت كند و خودراي و توجه نكردن به نظر پدر مكروه و ناپسند است و حتي ممكن است حرام باشد, چنان كه از كلام شيخ مفيد در مقدمه و ابوالصلاح حلبي در كتاب كافي چنين مستفاد مي شود كه بر دختر وجوب تكليفي است كه از نظر پدر متابعت كند, ولي اينكه نظر پدر شرط صحت عقد نكاح باشد, دليل محكمي ندارد. شهيد ثاني نيز در مسالك در اين خصوص مي گويد:

ممكن است از روايات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود, و اين امر موجب بطلان عقد نكاح نمي شود, زيرا نهي در غير مبادرت دلالت بر فساد نمي كند.

به علاوه چنانكه بعداً خواهيم ديد, با توجه به اينكه در صورت ممانعت ولي ازدواج دختر با كفو خود ولايت او ساقط و اجازه اش لازم نيست, عملاً خاصيتي براي وجوب اخذ اجازه ولي نمي ماند.

تبعيت قانون مدني از نظريه تشريك در ولايت

به هر حال ماده 1043 قانون مدني از نظر رايج بين فقهاي معاصر پيروي نموده و اجازه پدر يا جد پدري را در نكاح دختر باكره لازم دانسته است.

دختري كه اجازه پدر يا جد پدر را براي نكاح لازم دارد, دختري است كه باكره است يعني هنوز ازدواج نكرده و با او آميزش نشده است. وفق نظر فقها, اگر دختري ازدواج رده ولي از جلو با او نزديكي صورت نگرفته و به علتي از شوهر خود جدا شده و باز مي خواهد ازدواج كند, چون باكره است, براي ازدواج دوم نيز احتياج به اجازه پدر دارد.

همچنين دختري كه در اثر پريدن يا عمليات جراحي و امثال ان بكارتش زايل شده در حكم باكره است و براي ازدواج اجازه پدر را لازم دارد.

ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1361 مقرر مي داشت:

نكاح دختري كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بيش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر يا جد پدري اوست.

و در اصلاحيه سال 1361 چون ديگر سن 18 سال, موضوعيت براي رشد نداشت و ملاك سن ازدواج, سن بلوغ تعيين شد, عبارت اگر چه به سن 18 سال تمام رسيده باشد به : اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد, اصلاح شد.

در اصلاحيه سال 1370 عبارت دختري كه هنوز شوهر نكرده به دختر باكره تبديل شد, چون عبارت قبلي اين توهم را ايجاد مي كرد كه اگر دختري شوهر كرده باشد و قبل از دخول جدا شده باشد, چون عنوان شوهر كردن بر او صدق مي كند براي ازدواج بعدي نيازي به اجازه پدر ندارد. در حالي كه در اين صورت هم اجازه پدر لازم لازم است, براي رفع اين شبهه در اصلاحيه عنوان دختر باكره ذكر شد.

اگ بكارت دختر در اثر زنا يا شبهه زايل شده باشد, ديگر براي ازدواج اجازه ولي را لازم ندارد. زيرا عنوان باكره كه مبناي لزوم كسب اجازه پدر بود, وجود ندارد. در عين حال برخي از فقها معتقدند وقوع نزديكي ناشي از نكاح صحيح, موجب سلب عنوان باكره از دختر, و سقوط اجازه ولي مي گردد و در غيراين صورت باز هم دختر در حكم باكره است و بايد براي نكاح از ولي خود اجازه بگيرد. در اين خصوص بين قضات محاكم نيز اختلاف نظر بود.

شعب دادكاه مدني خاص و ديوانعالي كشور آراي مختلفي صادر كردند. در دو مورد مشابه, دختر و پسري كه بدون اجازه پدر عقد نكاح واقع ساخته و عمل زناشويي هم انجام دادند, در اثر شكايت پدر, دادگاه حكم به بطلان نكاح داده بود. دختر و پسر, مجدداً بدون اجازه پدر به عقد يكديگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شكايت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در اين مورد يك شعبه دادگاه عقد دوم را به لحاظ اين كه دختر هنگام عقد باكره نبوده است و ديگر اجازه پدر را لازم نداشته است صحيح اعلام كرده, در حالي كه شعبه ديگر عقد دوم را نيز به لحاظ اين كه زوال بكارت دختر از طريق نامشروع و بدون وجود عقد صحيح انجام شده است, باطل دانست. اين موضوع در هيات عمومي ديوانعالي كشور مطرح شد و هيات عمومي در تاريخ 29/1/1363 راي ذيل را به عنوان راي وحدت رويه صادر كرد:

با توجه به نظر اكثر فقها و به ويژه نظر مبارك حضرت امام (مدظله العالي) در حاشيه عروه الوثقي و نظر حضرت آيه الله العظمي منتظري كه در پرونده منعكس است, و همچنين با عنايت به ملاك صدر ماده 1043 قانون مدني, عقد دوم از نظر اين هيات, صحيح و ولايت پدر نيست به چنين عقدي ساقط است و مشروعيت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و يا شرط سقوط ولايت پدر نيست و دخول مطلقاً (مشروع باشد يا غير مشروع) سبب سقوط ولايت پدر مي شود, بنابراين راي شعبه نهم مدني خاص, موضوع دادنامه شماره 9/279 مورخ 28/11/1359 داير بر صحت عقد دوم, طبق موازين شرعي و قانوني صادر دشه و صحيح است و اين راي براي محاكم در موارد مشابه به لازم الاتباع است.

با توجه بع حكمتي كه در مورد لزوم اجازه پدر نسبت به دختر باكره وحود دارد كه يك مساله عرفي و اجتماعي است, بعيد نيست بتوان گفت نفس وجود بكارت موضوعيت ندارد, و دختري كه ازدواج كرده و رفت وآمد و روابطي نيز با شوهر داشته است ولي هنوز دخول كامل انجام نشده و اصطلاحاً باكره است, اگر از شوهر جدا شد, براي ازدواج دوم نياز به اجازه ولي ندارد و مي تواند مستقلاً به عقد نكاح نمايد.

ب _ سقوط اجازه ولي در صورت ممانعت غير موجه

ذيل ماده 1043 قانون مدني مقرر مي دارد:

... و هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند, اجازه او ساقط و در اين صورت دختر مي تواند با معرفي كامل مردي كه مي خواهد با او ازدواج نمايدو شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده است, پس از اخذ اجازه از دادگاه مدني خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد.

در فقه مي گويند اگر ولي دختر را از ازدواج با كسي كه كفو او است منع كند ولايت او ساقط مي شود و دختر مي تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواج نمايد .ممانعت ولي از ازدواج دختر با كفو خود را اصطلاحاً عضل مي نامند و اتفاق دارند كه در صورت عضل اجازه ولي ساقط مي شود.

در مورد كفو نيز در اين بحث تعريف و معيار خاصي بدست نداده اند و فقط گفته اند اگر دختر مايل باشد با كسي كه شرعاً و عرفاً كفو اوست ازدواج كند و پدر يا جد پدري مخالفت كند, اجازه او ساقط مي شود ولي اگر دختر بخواهد با كسي كه كفو او نيست ازدواج كند و پدر او را منع كند, اين عمل او عضل محسوب نشده و موجب سقوط ولايت او نمي شود.

در مبحث مربوط به شرط كفائت (هم كفود بودن) در نكاح هم كفو بودن را به مسلمانان بودن معني كرده اند و در اين كه آيا شيعه بودن شوهر وتوانايي او در انفاق نيز مشمول هم كفو بودن و شرط در صحت نكاح است يا خير, بين فقها اختلاف نظر است. بسياري از آنها مخصوصاً تمكن از انفاق را شرط در صحت نكاح و مندرج در مفهوم كفائت (هم كفو بودن) نمي دانند.

ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نيز مكروه شمرده شده است.

روايت معروفي از پيامبر اكر (ص) وارد شده است كه فرمود: مومن كفو مون است.

فقها معمولاً اشاره مي كنند كه سيره و رويه اسلام و در واقع عرف اسلامي بر اين است كه در ازدواج بايددين و خلق طرف را مورد لحاظ قرار داد و نسب وحسب و شغل وموقعيت و ثروت وامثال آنها نبايد معيار انتخاب قرار گيرد.

محقق صاحب شرايع مي گويد:

ازدواج آزاد با برده و عرب با عجم وهاشمي با غير هاشمي و صاحبان مشاغل پايين و پست با افراد خانواده دار و بزرگ اشكالي ندارد. و تصريح مي كند:

اگر مرد مومني كه قادر به انفاق باشد از دختر كسي خواستگاري كرد هرچند نسبتش پست و پايين باشد, اگر ولي دختر بدين جهت جواب رد به او بدهد گناه كرده است.

سيره عملي هم كه از پيامبر اكر (ص) نقل شده در مورد ازدواج جويبر با دختر زيادبن لبيد از اشراف و تزويج مقداد با دختر زبير و امثال آنها مويد اين معني است كه كفو عرفي نيز در نظام اسلامي, دين داشتن و حسن اخلاق و امكان انفاق است نه بيش از آن.

بنابراين بسيار نادر است كه دختري بخواهد با پسري ازدواج كند و پدر به لحاظ كفو نبودن از اين ازدواج ممانعت نمايد, زيرا اگر پسر مسلمان نباشد كه حتي با اجازه پدر نيز, ازدواج باطل است. در صورت مسلمان بودن, چون اصل, سلامت و صحت فعل مسلم است, پدر بايد بتواند فسق و شرارت او را ثابت نمايد تا به عنوان كفو عرفي نبودن او, ممانعت خود را توجيه نمايد.

در صورتي كه دختر كسي را كه كفو است براي ازدواج اختيار كند و ولي با او مخالفت كند و فرد ديگري را كه كفو است برگزيند, بعضي از فقها معتقدند, نظر دختر مقدم است و عمل پدر عضل محسوب و موجب سقوط ولايت او مي شود.

با اين ترتيب مي بينيم عملاً شرط دانستن اجازه ولي در عقد نكاح خاصيت و اثري ندارد و نهايت امر اين است كه بايد كسب اجازه پدر را ممدوح و مستحسن و يا احياناً واجب دانست ولي شرط صحت نكاح دختر نيست.

ج _ ترتيب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولي

فقها به بيان حكم سقوط اجازه ولي در صورت عضا اكتفا كرده و تصريح كرده اند كه در اين صورت دختر مي تواند مستقلاً اقدام به ازدواج نمايد, ولي در اين خصوص كه اين موضوع بايد نزد حاكم مطرح و اثبات گردد و او اجازه نكاح را بدهد يا خير, معمولاً سخني نگفته اند. بلكه ظاهر, اين است كه به نظر آنان, نيازي به مراجعه به حاكم و اثبات موضوع نزد او ندارد و دختر خود مي تواند عقد نكاح را واقع سازد. طبعاً اگر ولي, مدعي بطلان نكاح باشد, مي تواند به دادگاه مراجعه كند و درخواست خود را مطرح نمايد.

ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1361 مقرر مي داشت:

هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند. دختر مي تواند با معرفي كامل مردي كه مي خواهد به او شوهر كند و شرايط نكتح و مهري كه بين آنها قرار داده شده است به دفتر ازدواج مراجعه كند و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر يا جد پدري اطلاع مي دهد و بعد از پانزده روز از تاريخ اطلاع دفتر مزبور, مي تواند نكاح راواقع سازد, ممكن است اطلاع مزبور به وسايل ديگري غير از دفتر ازدواج به پدر و يا جد داه شود ولي بايد اطلاع مزبور مسلم باشد.

قانون مدني لزوم مراجعه به دادكاه و دخالت و رسيدگي دادگاه را در مورد موجه بودن يا نبودن اجازه پدر يا جد پدري پيش بيني نكرده بود و ظاهراً با تاسي از اجماع فقهاي اماميه, نفس امتناع پدر و مضايقه او از ازدواج دختر با كفو را موجب سقوط اجازه او و استقلال دختر در امر ازدواج مي دانست. فقط براي اين كه ازدواج در دفتر ازدواج ثبت شود, مي بايست سردفتر مطمئن شود كه پدر در جريان امر قرار گرفته و مطلع شده است ديگر بايد مراتب به اطلاع پدر يا جد پدري برسد و پس از انقضاي مدت پانزده روز سردفتر با تشخيص خود مي توانست عقد ازدواج را ثبت كند. قانون مرجع خاصي را براي ارزيابي و تشخيص موجه بودن يا نبودن ممانعت پدر پيش بيني نكرده بود و ظاهراً تشخيص اين امر نيز ماند ساير شرايط صحت نكاح با سردفتر كه مسئول انجام ازدواج و ثبت آن است بود.

طبعاً عقدي كه واقع مي شد اگر به لحاظ كفو نبودن شوهر مورد اعتراض پدر قرار مي گرفت مي توانست در دادگاه مورد رسيدگي قرار گرفته و عندالاقتضاء بطلان آن اعلام شود.

با همه انتقادي كه از اين ماده مي شد كه سردفتر مقام قضايي نيست تا بتواند مشخص موجه يا نا موجه بودن ممانعت پدر باشد, و چرا تشخيص به عهده دادگاه گذاشته نشد, به نظر مي رسد, اين ترتيب, با موازين فقهي اوفق و براي طرفين ازدواج نيز, انسب بود و مشكلي را هم ايجاد نمي كرد.

به نظر فقهاي عامه مراجعه به دادگاه و اثبات عضل در نزد حاكم و نتيجتاً اقدام و يا اجازه او براي ازدواج دختر لازم است. قوانين برخي كشورهاي اسلامي نيز بدين معني تصريح دارند, مثلاً قانون احوال شخصيه سوريه و قانون خانواده الجزاير, مداخله قاضي و اذن قاضي براي ازدواج, در صورت امتناع پدر را لازم مي دانند.

به هر حال در اصلاحيه سال 1361,مرجع تشخيص و صدور اجازه ازدواج براي دختر, در صورت ممانعت غير موجه, پدر دادگاه مدني خاص تعيين شد و ذيل ماده 1043 به اين صورت درآمد.

... و هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه ازدادن اجازه مضايقه كند, دختر مي تواند با معرفي كامل مردي كه مي خواهد با او شوهر كند و شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده به دادگاه مدني خاص مراجعه وبه توسط دادگاه مزبور,مراتب به پدر يا جد پدري اطلاع داده شود و بعد از پازده روز از تاريخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولي, دادكاه مزبور مي تواند اجازه نكاح را صادر نمايد...

طبق اين اصلاحيه دختر مي بايست در صورت ممانعت پدر به دادگاه مدني خاص مراجعه نمايد و توسط دادگاه مزبور , مشخصات شوهر و مهر و شرايط نكاح به ولي اعلام شود. پس از گذشت پامزده روي از تاريخ اصلاع اگر پدر يا جد پدري پاسخ نمي دادند يا پاسخشان به تشخيص و نظر دادگاه موجه نبود, دادگاه اجازه عقد نكاح را به دختر ميداد و دختر مي توانست براساس آن اجازه عقد نكاح را واقع و آن را به ثبت برساند. ولي اگر به نظر دادگاه ممانعت پدر, موجه تشخيص داده مي شد, اجازه نكاح صادر نمي كرد و طبعاً دختر نمي توانست ازدواج نمايد.

از بيان اين ماده اصلاحي بيشتر و روشنتر از بيان ماده قبل از اصلاحيه استنباط مي شد كه اگر دختري در صورت ممانعت پدر, اين ترتيب را رعايت نكند و اجازه دادگاه را نگيرد, نم يتواند مبادرت به عقد نكاح كند, و چنانچه تخلف نمايد, نه تنها ثبت نكاح او در دفتر ازدواج, مجاز نيست واگر ثبت شود, تعقيب انتظامي سردفتر را در پي دارد بلكه عقد نكاح ماهيتاً نيز اشكال دارد مگر اين كه پدر آن را تنفيذ نمايد زيرا صدر ماده مي گويد: نكاح دختر متوقف به اجازه پدر يا جد پدري است و ذيل ماده وقوع نكاح بدون اذن پدر را با رسيدگي دادگاه و اجازه او امكان پذري ساخته است.

هنگامي كه اصلاحيه قانون مدني در سال 1370 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد و ماده 1043 به همان شكل اصلاحي سال 1361 تصويب شد, شوراي نگهبان لزوم مراجعه دختر به دادكاه و اخذ اجازه براي نكاح در صورت ممانعت پدر را خلاف شرع دانست و طي نامه مورخ 6/6/1370 به مجلس شوراي اسلامي در اين خصوص اعلام كرد:

الزام دختر به مراجعه به دادكاه و گرفتن اذن در صورت مضايقه ولي از دادن اجازه بدون علت موجه, با موازين شرع مغاير است...

بدين جهت قسمت ذيل ماده 1043 به شرحي كه قبلاً نقل كرديم بدين صورت درآمد:

... وهرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند, اجازه او ساقط و در اين صورت دختر مي تواند با معرفي كامل مردي كه مي خواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده, پس از اخذ اجازه ازدادگاه مدني خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد.

در اصلاحيه سال 1370 بين وقوع ازدواج و ثبت آن متفاوت گذاشته شده است. صرف امتناع پدر بدون علت موجه, موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه ازدواج كند, نمي توان بدين جهت نكاح او را بطال دانست, مگر اين كه عدم كفو بودن شوهر ثابت شود ولي ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موكول به طي اين تشريفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدني خاص است كه اگر ازدواجي بدون اجازه ثبت شود, تخلف انتظامي محسوب مي شود. در اين اصلاحيه, ديگر اطلاع دادن به پدر يا جد پدري و انقضاي مدت پانزده روز از تاريخ اطلاع انان قيد نشده و صرفاً مقرر شده است كه دختر بايد به دادگاه مدني خاص مراجعه و با معرفي كامل مرد مورد نظر و شرايط نكاح و مهر از دادگاه كسب اجازه كند تا بتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هر گونه كه صلاح و مقتضي بداند رسيدگي نموده و اتخاذ تصميم مي كند.

د _ سقوط اجازه ولي در صورت محجوريت يا عدم دسترسي به او

طبق ماده 1043 قانون مدني اصلاحي سال 1370:

در صورتي كه پدر يا جد پدري در محل حاضر نباشند و استيذان از آنها نيز عاد ت غير ممكن بوده و دختر نيز احتياج به ازدواج داشته باشد, وي مي تواند اقدام به ازدواج نمايد.

تبصره _ ثبت اين ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدني خاص مي باشد.

حكم موضوع اين ماده در قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1370 وجود نداشت ولي با توجه به قطعي بودن اين حكم در فقه استظهار مي شد كه از نظر قانون مدني نيز در صورت عدم دسترسي به پدر و جد پدري, اجازه آنها ساقط است و دختر مي تواند مستقلاً ازدواج نمايد.

ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه شق ديگري از موارد سقوط اجازه ولي را بيان كرده بود و آن محجور بودن پدر و جد پدري است, ماده مزبور مقرر مي داشت:

در مورد ماده قبل اجازه را بايد شخص پدر يا جد پدري بدهد و اگر پدر يا جد پدري به علتي تحت قيمومت باشد, اجازه قيم او لازم نخواهد بود.

هدف اصلي قانونگذار از اصلاح ماده 1043 قانون مدني اين بود كه سقوط اجازه ولي شامل مورد غايب بودن و عدم دسترسي به او نيز بشود تا هر گونه شبهه اي از اين حيث مرتفع گردد . متاسفانه به جاي واقع مورد محجوبيت ولي حذف شده به جاي آن حكم مورد غايب بودن او مطرح گرديد و هم اكنون با اين اصلاحيه اين شبهه پيش مي آيد كه در صورت محجور بودن ولي, ممكن است اجازه قيم او براي ازدواج دخترش لازم باشد در حالي كه از لحاظ فقهي, اجماعي است كه در صورت محجور بودن پدر يا جد پدري اجازه قيم انها لازم نيست و حال بايد حكم اين مورد را با توجه به مباني فقهي استنباط نمود.

به هر حال قدر مسلم , اين است كه فقط اجازه شخص پدر يا جد پدري لازم است و چنانچه انها در قيد حيات نباشند يا محجور بوده و تحت قيموت باشند و يا غايب بوده و عادتاً دسترسي به آنها ميسر نباشد, دختر در ازدواج مستقل است و اجازه شخص ديگر را لامز ندارد.

تبصره الحاقي به ماده 1044 اصلاحي, ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوط بهاحراز موضوع در دادگاه مدني خاصي نموده است يعني دختر بايد به دادگاه مزبور مراجعه و غيبت پدر يا جد پدري و عدم دسترسي به او بر دادگاه ثابت نمايد.

تكليف مراجعه به دادگاه, زحمتي است كه بردوش دختر گذاشته شده است اگر مسئوليت احراز آن به عهده سررفتر گذاشته مي شد, هم منظور عملي مي گرديد و هم مشكل خانواده ها كمتر بود.

هـ _ ضمانت اجراي نكاح دختر بدون اذن ولي

چنانچه دختر رشيده باكره اي بدون اذن پدر يا جد پدري و طي تشريفات قانوني يعني مراجعه به دادكاه مدني خاص و كسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعت ولي, اقدام بهازدواج نمايد, آيا اين ازدواج باطل است يا خير؟

در صورتي كه بعد از ازدواج, پدر دختر به نكاح مزبور رضايت دهد اين ازدواج تنفيذ شده و صحيح است.

ولي اگر پدرو اجازه ندهد, قاعدتاً كساني كه اجازه پدر را در نكاح لازم مي دانند, بايد معتقد به بطلان ازدواج باشند ولي در بين فقها كمتر كسي صراحتاً به بطلان ازدواج نظر داده است.

در بين فقهاي متقدم ابئاللصلاح حلبي, صاحب كتاب الكافي في الفقه مي گويد:

اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدري عقد كرد با سنت مخالفت كرده و عقد متوقف است بر اذن آنها.

ابن زهره نيز در غنيه مي گويد:

اگر پدر يا جد پدري اجازه ندادند و عقد را قبول نكردند, عقد منفسخ است.

شيخ مفيد نيز در كتاب مقنعه تصريح به بطلان چنين عقدي مي نمايد.

ولي بسياري از فقها عقد نكاح را صحيح اعلام كرده اند, مثلاً علامه حلي در كتاب تذكره به صراحت مي گويد: چنين نكاحي صحيح است و به گونه اي سخن مي گويد كه گويي نظر اماميه در برابر فقهاي علامه بر صحت نكاح است.

عبارت علامه چنين است:

اذا نكحت المراه الكامله نفسها او زوجها غير ولي باذنها صح عندنا و قالت العامه النكاح فاسد...

يعني:

اگر زن كامل بدون اذن ولي, خود را به عقد ديگري در آورد و يا به شخصي غير از ولي وكالت در امر نكاح داد, اين عقد نزد ما صحيح است و عامه گفته اند فاسد است.

شيخ طوسي نيز در كتاب مسبوط اين عقد را صحيح مي داند و مي گويد اگر موضوع در دادگاه مطرح شد, حاكم دادگاه نمي تواند به لحاظ اين كه عقد بدون اذن ولي انجام شده حكم به جدايي زن و مرد بدهد.

محقق صاحب شرايع , صاحب جواهر, شهيد اول و شهيد ثاني از فقهاي بزرگ و معتبر نيز ه لحاظ اين كه اذن پدر يا جد پدري را لام نمي دانند قائل به صحت عقد هستند.

در بين فقهاي معاصر آيت الله گلپايگاني بااين كه اختياط را در گرفتن اذن پدر ازدواج دختر باكره رشيده مي دانند, ولي مي گويند اگر دختر, بدون اذن پدر, ازدواج كرده نكاح او صحيح است.

و به هر حال , جمعي از فقها نيز , در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر, حكم به احتياط كرده و گفته اند احتياط در اين اگر ولي اجاه نداد دختر و پسر با طلاق از يكديگر جدا شوند.

استنباط حقوقدانان و رويه دادگاهها نيز از ماده 1043 قانون مدني در اين مورد متفاوت است. به نظر مي رسد بيشتر متمايل به اين هستند كه نكاح دختر بدون اذن ولي وب ا عدم حصول اجازه او را باطل بدانند.

در عين حال برخي مي گويند حكم ماده 1043 و الزام دختر به گرفتن اجازه پدر, در واقع جنبه تكليفي دارد تخلف ازآن, موجب بطلان عقد نمي گردد وبلكه تخلف انضباطي محسوب مي شود و مثلا براي سردفتري كه چنين ازدواجي را ثبت كند مجازات انتظامي در نظر گرفته خواهد شد.

برخي از دادگاهها نيز همين نظريه را اعلام داشته اند, چنانكه شعبه اول دادگاه مدني خاص تهران در تاريخ 12/3/1359 در پرونده كلاسه 58/20 درخواست پدري را به فسخ عقد نكاح دخترش به لحاظ عدم كسب اجازه او, مردود اعلام نموده و حكم به صحت نكاح عقد داده است كه قسمتي از راي مزبور, ذيلاً نقل مي شود:

بالاخره پس از بررسي محتويات پرونده و اظهارات خواهان كه دخترش, بدون رضايت وي ازدواج كرده و اغفال شده است, بايد توجه داشت اولاً كه موجبات عقدنامه چند چيز است كه مورد ادعا از مصاديق هيچ يك از آنها نيست و اين كه مراجع عاليقد, رضايت پدر را در ازدواج دختر دوشيزه شرط دانسته اند, اولاً شرط صحت عقد نمي باشد بلكه شرط كمال عقد است كه جنبه اخلاقي دارد كه احترام به پدر محفوظ بماند. ثانياً هيچ يك از كساني كه حتي اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند, ازدواج مجدد دختر رشيده اي را كه بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش درآمده, پس از مراسم عروسي و زندگي با يكديگر براي شخص ثالثي جايز نمي دانند, يعني ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشيد... را نمي توان باطل دانست بلكه ازدواج آنان صحيح است و اين كه اداره ثبت, سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است , جرمش خلاف دستور اداري است, به عنوان اين كه به بخشنامه توجه نشده است...

تا انجا كه به ياد دارم و در جريان بودن نظر مشورتي كميسون قوانين مدني اداره حقوقي دادگستري نيز در رابطه با سئوال يكي از دادگاهها, عدم بطلان ازدواج دختر, بدون اذن پدر بود ولي تا كنون اين نظر اعلام نشده است.

نتيجه

از مجموعه بحثهايي كه به عمل آمدو از مراجعه به اقوال مختلف فقها و روايات وارده مي توان نتيجه گرفت كه اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسيده باشد به گونه اي كه بتواند در امور مالي خود تصرف كند, در امر نكاح نيز مستقل است و پدر يا جد پدري بر او ولايت ندارند و اجازه آنها نيز شرط صحت عقد نيست هر چند جلب نظر و موافقت آنها بسيار ممدوح و پسنديده و مخالفت آنان,مكروه و ناپسند است.

با اين كه بعضي از روايات به ظاهر دلالت بر اين دارند كه پدر يا جد پدري بر دختر باكرهولايت دارند و يا دون اذن آنها نمي تواند ازدواج نمايد, بسياري از روايات , به وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نكاح مي نمايند. از جمله مي توان به دو خبر عمل منقول از پيامبر اكر (ص) اشاره كرد, كه پيغمبر اراده دختر را در امر نكاح معتبر شمرده است. خبر اولي حاكي است:

دختري خدمت پيامبر اكرم(ص) رسيد و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرش درآورده, تا حقارت و پستي خود را بدينوسيله از بين ببرد (لي رفع بي خسيسه) پيامبر به او فرمود اختيار با خودت هست (فجعل الامر اليها), دختر گفت: آنچه را پدرم انجام داده اجازه و تنفيذ كردم و خواستم بدينوسيله زنها بدانند كه اختيارشان در دست پدرانشان نيست.

روايت ديگر از ابن عباس نقل شده كه:

دختر باكره اي خدمت پيامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج كسي درآورده در حالي كه به اين ازدواج مايل نبوده است, پيامبر به دختر فرمود مخيري عمل پدرت را قبول كني يا قبول نكني.

در روايات وارده از ائمه اطهار عليهم السلام نيز مواردي ديده مي شود كه دلالت بر استقلال دختر و عدم ولايت پدر دز ازدواج دارد, از جمله روايت صحيحه اي است كه فضيل بن يسار و محمد بن مسلم و زراره و بريدبن معاويه از امام باقر عليه السلام نقل كردند كه به روايت صحيح فضلا معروف است, طبق اين روايت امام فرمود:

زني كه صاحب اختيار خودش هست و سفيه و تحت ولايت نيست, مي تواند بدون ولي ازدواج كند.

و نيز امام صادق (ع) فرمود:

هرگاه زني اختيارش بدست خودش باشد مي تواند با هر كسي كه خواست ازدواج كند و اگر خواست,اين امر را به ولي خود واگذار مي كند.

ونيز از امام باقر(ع) روايت شده كه فرمود:

هرگاه زن, صاحب اختيار خود باشد به گونه كه بتواند خريد و فروش كند و بنده آزاد كند و شهادت دهد و از مال خود به هر كس مي خواهد ببخشد, نظرش در مورد نكاتح نيز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولي مي تواند ازدواج كند.

قبلاً ديديم كه بسياري از فقهاي بزرگ و صاحب نام نيز ولايت پدر را در امر نكاح بر دختر بالغه رشيده هر چند باكره باشد, ساقط دختر را در اين امر مستقل مي دانند و روايات وارده در اين باب كه ظهور درولايت پدر يا لزوم اذن او دارد, را حمل بر شدت استصحاب رعايت نظر پدر و در واقع, بيان يك امر تكليف شخصي به حساب مي آورند كه شايد با توع تربيت و فرهنگ حاكم بر دختران و دور بودن انها از اجتماع و مسايل اجتماعي كاملاً قابل توجيه باشد و با تغيير وضع فرهنگي و اجتماعي آنان, بتوان ديدگاه متفاوتي در اين زمينه ارائه كرد.

و اما نظر رايج بين فقهاي معاصر كه نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نكاح مي دانند و قانون مدني نيز همين نظر را اتخاذ كرده, ملاك و مبناي معتبري ندارد, جز رعايت احتياط, كه بيشتر فقهاء نيز, احتياطاً نظر به لزوم اجاه پدر داده اند حال يا احتياط واجب يا احتياط مستحب.

البته, عمل به اين احتياط امر خوبي است كه اتفاقاً هر دو دسته به آن توصيه كردند يعني هم فقيهي چون صاحب حدائق كه با استناد به دسته اي از روايات معتقد است دختر باكره رشيده در امر نكاح, تحت ولايت پدر است و پدر مي تواند بدون رضايت دختر او را به عقد ازدواج هر كس مي خواهد دراورد. در پايان بحث خود در اين زمينه مي گويد:

به هر حال در اين مساله رعايت احتياط يعني اخذ رضايت و نظر هر دو طرف (دختر و پدر) رانبايد از نظر دور داشت.

و هم فقيه متبحر و روشن بيني چون شهيد ثاني كه شديداً از استقلال دختر و عدم نياز به اجازه پدر دفاع مي كند سرانجام مي گويد:

پس از همه اين بحثها, در يك چنين امر مهمي, احتياط اقتضا مي كند كه در عقد نكاح رضايت پدر و دختر هر دو را گرفت تا بدون هيچ شك و شبهه و بالاتفاق عقد, صحيح باشد.

طبعاً ما هم بر رعايت اين احتياط توصيه و تاكيد مي كنيم ولي معتقديم, اگر دختر بالغي كع قانون او را رشيد و صاحب صلاحيت در تصرف در امور مالي و غير مالي خود مي داند, بدون كسب اجازه پدر با پسري ازدواج كرد و پدر هم عقد راتنفيذ نكرد, نمي توان مزبور را بدين جهت باطل دانست و هيچ دادگاهي نمي تواند, عقد نكاح را از اين جهت ابطال نمايد, زيرا علاوه بر آنكه شرط داشتن اجازه پدر يا جد پدري در صحت چنين عقدي به شرحي كه بيان كرديم, مبنا و ملاك صحيحي ندارد, باطل نمودن آن خلاف احتياط است.

اگر پدر, به عنوان اين كه ازدواج بدون اذن او صورت گرفته است, دادخواست ابطال ازدواج بدهد. بايد موجه بودن علت مخالف و عدم اجازه خود را اثبات كند و به تعبير فقهي بايد ثابت كند كهازدواج دختر با غير كفو صورت گرفته است و نمي تواند گفت چون پدر يا جد پدري نسبت به نكاح دختر ولايت دارد, اصل بقاي ولايت است و نيازي به آوردن دليل بر موجه بودن مخالفت ندارد, زيرا ولايت پدر يا جد پدري بر دختر, با بلوغ و رشد او كه مفروض مورد بحث است ساقط شده و نمي توان با استصحاب آن ادعاي پدر را مطابق با اصل دانست.

منابع:

1. جواهر, جلد 29, ص 185؛ حدائق, جلد 23, ص 210 و و مسالك الافهام, جلد 1, ص 453:

واعلم ان الثيبوبه تتحقق بزوال البكاره بوطي او غيره و انتقاء الولايه عنها مشروط يكونه بالوطي... والوطي دبر الايخرج عن البكاره للاصل.

2. عروه الوثقي, سيد محد كاظمي يزدي, ص 718؛ تحرير الوسيله امام خميني, جلد2, ص 354؛ تذكره الفقهاء جلد 2, ص 587؛ جامع المقاصد, جلد 12, ص 123؛ ايضاح الفوائد, جلد3, ص 2.

3. الفقه علي المذاهب الاربعه, جلد 4, ص 30 _ 29:

يختصص الولي المجبر بتزويج الصغير و الصغيره و الكبير و الكبيره اذا جنا و الكبيره العاقله البالغه اذا كانت بكرا حقيقتا او حكما فلوللي المجبر تزويج هولاء بدون استثندان و رضا بشروط...

و نيز بنگريد: تذكره الفقهاء, جلد 2, ص 585 والفتاوي الهتديه, جلد1, ص322.

4. الفقه علي النذهب الاربعه, جلد 4, ص 36:

اما البالغه سواء كانت بكرا اوثيبا فلاجبر عليها لاحد و لايتوقف نكاحها علي ولي بل لها ان تزوج نفسها لمن يشاء بشرط ان يكون كفوا و الا للولي الاعتراض و فسخ العقد...

و ديگر منابع ياد شده پيشين.

5. نهايه, ص 465 _ 464:

فان عقد الاب بكر قد بلغت النساء من غير استيذان لها مضي العقد, و لم يكن لها خلافه و ان ابت التزويج و اظهرت كراهيه, لم يلتفت الي كراهيتها...

6. الحدائق التاضره, جلد 23, ص 211, در مقام شمردن اقوال پنج گانه مي گويد:

احدها و هو المختار استمرار الولايه عليها مطلقا...

7. منبع پيشين همان صفحه.

8. حدائق, منبع پيشين؛ تذكره الفقهاء, جلد 2, ص 7_ 586؛ شرح المعه, جلد 5, ص 116؛ جامع المقاصد, جلد 12, ص 123؛ جواهر الكلام, جلد 29, ص 183 _ 175.

9. صاحب جواهر مي گويد:

اين روايات تمام, با اكثرشان قاصر السند هستند و با ظاهر قرآن مخالفند, صراحتي هم در مخالفت با استقلال دختر باكره بالغه ندارند, زيرا ممكن است مراد از نهي ازدواج باكره بدون اذن پدر, باكره اي باشد كه هنوز صغير است و به بلوغ نكاح نرسيده و يا منظور كراهت داشتن خودرايي دختر و استجباب واگذاري امر به پدر است كه اغلب آگاهتر و آشناتر به امور و مصلحت دختر است.

جلد 29, ص 180.

10. تهذيب الاحكام, جلد 7, ص 381.

11. جواهر, جلد 29, ص 179.

12. نقل شده كه شيخ مفيد در قول ديگرش در رساله احكام النساء معتقد به استقلال دختر و نفي ولايت پدر مي باشد. جامع المقاصد, جلد 2, ص 123؛ مسالك, جلد 1, ص 448.

13. سيد كاظم يزدي عروه الاوثقي, كتاب انكاح, ص 728:

...والمساله مشكله فلايترك مراعاه الاحتياط بالاستيذان منهما...

امام خميني , تحرير الوسيله, جلد2, ص 254؛ سيد ابوالحسن اصفهاني, وسيله النجات, جلد2, ص 356؛ آيه الله گلپايگاني حاشيه وسيله همان صفحه؛ آيه الله خويي, منهاج الصالحين, جلد 2, ص 255_ 152:

و يشترط تزويج البكر اذن الولي و هو الاب او الجد علي الاحوط و جوباً.

14. وسائل الشيعه, جلد 14, ص 14.

15. مقنعه, ص 78.

16. الكافي في الفقه, ص 292.

17. مسالك, جلد 1, ص 451:

... ثم علي تقدير التحريم لايدل علي فساد المنهي عنه و هو العقد لو فعلته بدون اذنه لان النهي في غير العباده لا يدل علي الفساد و لا يقدح في ذلك ان القول بالتحريم من دون الفساد احداث قول لم يقل به احد لان مثل هذا في المساله المنتشره الاقول غير مسموع عند التحقيق.

18. جواهر الكلام, جلد 29, ص 185؛ خويي, منهاج الصالحين, جلد 2, ص 255.

19. عروه الوثقي, ص 728.

20. مجموعه قوانين سال 1363 روزنامه رسمي, ص 44.

21. رجوع شود به : تحرير الوسيله, جلد2, ص 254؛ شرح المعه, جلد 5, ص 117؛ جواهر الكلام جلد 29, ص 184؛ مسالك الافهام, جلد1, ص 452.

22. منابع پيشين.

23. شرح المعه , جلد 5, ص 339_ 238؛ جواهر الكلام, جلد 30, ص 92.

24. همان منابع.

25. وسائل الشيعه جلد 4, ص 39, باب 23 از مقدمات نكاح؛ حديث 2 پيامبر (ص) در پاسخ اين سئوال كه كفو كفو براي دخترانمان كيست (من الاكفاء فرمود: المونون بعضهم كفاء بعض و نيز همان منبع, ص 44 (باب 25).

26. جواهر الكلام, جلد 30, ص 106.

27. همان ماخذ, ص 109.

28. رجوع شود به وسائل الشيعه, جلد 14, ص 44 و جواهر الكلام, جلد 30, ص 107.

29. شهيد ثاني, مسالك الاقهام, جلد يك, ص 452؛ جواهر الكلام, جلد 29, ص 184.

البته صاحب حدايق نظر فوق را نمي پذريد و اصل را بر ادامه ولايت پدر قرار مي دهد, حدايق جلد 23, ص 233.

30. صاحب جواهر مي گويد:

و كيف كان فلا تجتاج الي مراجعه الحاكم خلافا للمحكي عن اكثر العامه من سلب عبارتها في النكاح, فيروزوجها حنيئذ الحاكم, ولم نعرف ذلك من اصحانبا, نعم عن التذكره تازه جواز الاستقلال , ناقلاله عن جميع علمائنا, مصرحا بعدم اشتراط مراجعه الحاكم و الاخري اشتراط اذنه و اثبات العضل عنده و الا لم يكن له, كما عن بعضي العامه, لكنه واضح الضعف, مخالف الاصل و الاجماع بقسميه.

جلد 29, ص 184.

31. ماده 2 قانون احوال شخصيه سوريه.

الكبيره اتمت السابعه عشره اذا ارادت الزواج يطلب القاضي من وليها بيان را به خلال مده يحددها له فاذا لم يعترض او كان اعتراضيه غير جدير بالاعتبار ياذن القاضي بزواجها به شرط الكفائه.

و ماده 12 قانون خانواده الجزاير مي گويد:

لا يجوز للولي ان يمنع من في و لايته من الزواج اذا رغبت فيه و كان اصلح لها و اذا وقع المنع فللقاضي ان ياذن به...

32. محقق داماد, حقوق خانواده, ص 56؛ دكتر امامي, حقوق مدني, جلد 4, ص 287.

33. جواهر الكلام, جلد 29, ص 175. صاحب جواهر سقوط اذن در مورد غيب و حجر و كفر را با هم ذكر نموده است و آن را اجماعي دانسته است:

اما اذا لم يكونا او كانا غائبين غيبه منقطعه او ناقصين بجنون اورق او كفر مع اسلامها فلا و لايه لاحد عليها اجماعا محكيا ان لك يكن محصلا.

الحدائق الناضره, جلد 23, ص 210.

34. دكتر امامي, حقوق مدني, جلد 4, ص 285.

35. الكافي في الفقه, ص 293:

لايجوز لها العقد علي نفسها بغير اذنهما فان عقدت خالفت السنه و كان العقد موقوفا علي امضائهما.

36. الجوامع الفقيه, كتاب الغنينه, ص 609.

37. مقنعه, شيخ مفيد, ص 78:

و ان عقدت علي نفسها بعد البلوغ بغير اذن ابيها خافت السنه و بطل العقد, الا يجيزه الاب.

38. تذكره الفقها, جلد 2, ص 585.

39. المسوط في فقه الاماميه, جلد 4, ص 163.

و اذا تزوج من ذكرنا بغير ولي كان العقد صحيحا و اذا و طي, الزوج لم يكن عليه شييء من اذب وحد و لا خلاف قي سقوط الحد الاشاذا منهم قال: ان كان يعتقد تحريمه وجب عليه الحد و المهر يلزمه بادخول بلاخلاف و متي ترافعا الي حاكم لم يجزان يفرق بينهما.

40. بنگريد جواهر الكلام , جلد 29, ص 183و 175؛ شرح الممعه, جلد 5, ص 116.

41. مجمع المسائل, جلد دوم, ص 151و 159, ايشان در پاسخ سئوالي مي فرمايند.

... درفرض مساله اگر دختر رشيده و بالغه به عقد درآمده و صيغه عقد خوانده شده باشد, صحت عقد بعيد نيست, هر چند دختر باكره باشد و پدر و مادر راضي نباشندو احتياط آن است كه پدر عقد را امضا كند جايز نيست زوج را مجبور به طلاق نمايند و اگر مجبور كنند طلاق باطل است.

42. سيد محد كاظم يزري, عروه الوثقي, ص 728؛ اما خميني بنا به نقل دادنامه مورخ 12/6/59 شعبه اول تجديد نظر مدني خاص.

43. دكتر امامي, حقوق مدني, جلد 4, ص 5_ 284؛ دكتر لنگرودي,حقوق خانواده, ص 26؛ دكتر صفايي حقوق مدني, جلد اول, ص 119و نيز حقوق خانواده جلد 1.

44. دكتر سيد علي شايگان, حقوق مدني ايران, كتاب اول, ص 266_ 265.

45. البته استدلال دادگاه, كه هيچ كس ازدواج اول را باطل اعلام نمي كند دقيق نيست, زيرا در صفحات پيش از قول ابن زهده در غنيه و مفيد در مقنعه نقل كرديم كه آنها ازدواج دختر بدون اجازه پدر را باطل مي دانستند.

46. مجموعه قوانين سال 1363, چاپ روزنامه رسمي, ص 36_ 35.

47. دادرس دادگاههاي حقوقي يك سمنان استفساري به شرح زير از اداره حقوقي به عمل آورد:

...2_ طبق ماده 1043 اصلاحي قانون مدني نكاح دختر باكره اگر به سن بلوغ رسيده باشد , موقوف به اجازه پدر و يا جد پدري است و... حال اگر دختري بدون اذن پدر و يا جد پدري با مردي ازدواج نموده و صاحب فرزندي گردد و در اين صورت اگر پدر يا جد پدري اين ازدواج را تنفيذ ننمايد, اين عقد از نظر حقوقي چه وضعي خواهد داشت؟

كميسيون قوانين مدني: پس از بحث فراوان, به حكايت پرونده كلاسه ؟؟؟ اظهار نظر كرد كه:

اگر چه ماده 1043 قانون مدني نكاح دختر باكره را موقوف به اجاظه پدر يا جد پدري نموده است و لكن ماده مزبور و مواد ديگر اين قانون دلالت بر بطلان عقدي كه بدون اجازه واقع شود يا نامشروع بودن طفل حاصل از اين ازدواج ندارد.

كميسون آيين دادرسي مدني نيز موافق هين نظر كميسيون قوانين مدني بود. ولي پاسخي كه سرانجام به عنوان نظر مشورتي اداره حقوقي طي شماره 2798/7 مورخ 8/9/1371 به مرجع استعلام, اعلام شد, چنين بود:

...2_ صحت و بطلان عقد و همچنين مشروع و نامشروع بودن طفل حاصل از ازدواج به نحو مذكور در استعلام , از جمله مواردي است كه احتياج به صدور فتوي از طرف مجتهد جامع الشرايط صاحب فتوي دارد, قاضي محكمه در چنين مواردي طبق اصل 167 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و ماده 29 قانون تشكيل دادگاههاي كيفري يك و دو و شعب ديوانعالي كشور بايد بااستناد به منابع فقهي معتبر يا فتاوي معتبر, حكم قضيه را صادر نمايد.به نظر مي رسد , اداره حقوقي در اعلام پاسخ صريح و روشن, محافظه كاري بهخ خرج داده است و گرنه مي توانست, استنباط خود را از منابع و قتاوي معتبر كه قاضي سئوال كننده را به آن ارجاع داده است, به عنوان نظر مشورتي جهت راهنمايي دادرس مزبور اعلام نمايد.

48. سنن ابن ماجه, كتاب النكاح, جلد 1, ص 602؛ صاحب جواهر نيز اين روايت را در جلد 29 جواهر ص 177 نقل كرده است با مختصر تغييري در عبارت كه اختبيار و استقلال دختر را به نحو روشنتري مي رساند.

49. سنن ابن ماجه, هما ماخذ, ص 603؛ شهيد ثاني نيز اين روايت را در شرح المعه, جلد5, ص 141 نقل كرده است.

50. وسائل الشيعه , جلد 14, ص 201, باب 3 از ابواب عقد نكاح:

المراه التي قد ملكت نفسها غير السفيهه و لا المولي عليها تزويجها بغير ولي جايز.

51. همان ماخذ , ص 203.

52. همان ماخذ ص 15, باب 19 از ابواب عقود نكاح.

53. آقاي شاهرودي احتياط مستحب در اخذ اجازه پدر مي دانند . توضيح المسائل آقاي خويي با حاشيه 9 نفر از مراجع, چاپ 1350, ص 636, ذيل مساله 2385.

54. الحدائق الناضره, شيخ يوسف بحراني, جلد 23, ص 230:

و كيف كان فالاحتياط في اصل المذكوره بالرضا من الطرفين و اجازه من الجابنين مما لا ينبغي اهماله...

55. مسالك الافهام, جلد 1, ص 452:

... و بعد هذا كله فالذي يقتضيه الاحتياط في هذا الحكم المترتب عليه امور مهمه من الفروج و الانساب و الاموال ان يجمع في العقد علي البكر بين اذنها و اذن الاب...

56. رجوع شود به دكتر صفايي, دكتر امامي, حقوق خانواده, جلد اول, ص 98 كه چنين استدلالي شده است و نيز محقق داماد, حققو خانواده, ص 56.

نویسنده : دكتر حسين مهرپور

 

ماهيت طلاق هاي بحكم دادگاه

 

ماهيت طلاق هاي بحكم دادگاه

ماده 1133 قانون مدني بيان ميدارد مرد مي تواند هر وقت كه بخواهد زن خود را طلاق دهد مبناي اين حكم در فقه آيات متعددي از قرآن كريم و روايت مشهوره الطلاق بيدمن اخذ بالساق ميباشد.(1) براين اساس مرد ميتواند با رعايت شرايط صحت طلاق, بدون جلب رضايت و موافقت زن و بدون وجود دليل و انگيزه اي خاص زن خود را طلاق دهد. در لسان شرع طلاق حلالي است كه از آن به مغبونترين حلالها نزد شارع نام برده شده است. در اينكه به چه دليل اختيار طلاق بگونه انحصاري به مرد داده شده و زن از ان بي بهره است دو دليل عمده بيان شده است.

الف: علت آن نقش خاص و جداگانه اي است كه هر يك از زوجين در مسئله عشق و جفتجوئي دارند نه چيز ديگر. حق طلاق ناشي از نقش خاص مرد در مسئله عشق است نه از مالكيت او. (2)

ي: در شرع تامين مايحتاج زندگي مشترك چه در ايام زندگي زناشوئي و چه مدتي پس از آن به عهده مرد است و همين موجب كنترل و سلطه او شده و حق طلاق را ويژه او نموده است بعلاوه زن برحسب طبيعت خود سريع التاثير است و اگر حق طلاق به او داده مي شد چه بسا در موارد گوناگوني انرا بكار مي بست(1) و همان دلايلي كه زن را از تصدي مقام قضاء محروم ميگرداند همان دلايل او را از داشتن حق طلاق محروم مي نمايد.

براي نخستين بار قانون حمايت خانواده مصوب 1346 اين اختيار را از جهت شكلي تعديل نمود زيرا در ماده 8 آن شوهر را موظف ميكرد كه براي طلاق دادن زن بايستي از دادگاه گواهي عدم امكان سازش مطالبه نمايد و در تقاضاي خود موجبات اين درخواست را قيد كند.

بعلاوه در ماده 11 اين قانون مواردي كه زن يا شوهر مي توانستند تقاضاي گواهي عدم سازش بنمايند محدود شده بود و مسئله اي كه روشن نبود اين بود كه آيا براساس مفاد ماده 1133 قانون مدني مرد حق دارد هرگاه بخواهد از دادگاه گواهي عدم امكان سازش تقاضا كند يا فقط در موارد خاص مي تواند درخواست اين گواهي را بنمايد؟ در پاسخ به اين پرسش دو نظر متفاوت بين اساتيد حقوق و دادرسان بوجود آمد.

الف _ گروهي اعتقاد داشتند كه ماده نسخ ضمني شده است زيرا اولاً ماده 8 قانون حمايت خانواده دلالت دارد كه در دادخواست طلاق بايد علل آن بطور موجه قيد شود و در اين مسئله فرقي بين زن و مرد نيست در صورتيكه اگر مرد در طلاق دادن زن آزادي كامل داشت ضرورتي نداشت كه درخواست خود را بطور موجه قيد كند ثانياً: مواردي كه زن و مرد مي توانند درخواست طلا بدهد در ماده 11 محدود شده است در حاليكه اگر مرد در طلاق زن مختار باشد معقول نيست كه چنين حكمي در مورد او انشاء شود و هر دو را يكسان موضوع ماده 11 قرار دهد.(1)

ب: گروهي ديگر اظهار نمودند كه ماده 1133 قانون مدني به قوت خود باقي است و نسخ نشده است زيرا ماده 11 اين قانون آمده است علاوه بر موارد مذكور در قانون مدني در موارد زير زن يا شوهر برحسب مورد مي تواند از دادگاه تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايد... و چون در قانون مدني آمده كه مرد هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد ادعاي نسخ ماده ادعائي است بي دليل.(2)

به عقيده ما نظريه اول از جهاتي ترجيح دارد زيرا اولا: منظور از عبارت درمواردمذكور درقانون مدني موارديست كه در ماده 1029 (غيبت شوهر) و 1129( ترك نفقه) و موارد در بندهاي ماده 1130 پيشين است عليهذا عبارت صدر ماده 11 دلالتي بر ابقاء ماده 1133 قانون مدني ندارد ودليل اخص از مدعي است ثانياً: رويه محاكم نيز مويد نظر اول است زيرا دادگاهها تقاضاي مرد ار براي صدور گواهي عدم امكان سازش جز در موارد مندرج در قانون يا مورديكه علت آن بطور موجه قير ميگردد نمي پذيرفتند.

سرانجام به دليل توليد مشكلات عمده وايجاد تشتت آراء و تفسيرهائيكه از ناحيه قانون 1346 بوجود آمد در سال 1353 اصلاحيه قانون حمايت خانواده به تصويب رسيد كه شامل 28 ماده و 10 تبصره بود با تصويب اين قانون وضع شوهر در طلاق زن روشن شد زيرا در ماده 8 اين قانون كه جانشين ماده 11 قانون حمايت خانواده سال 1346 شده بود عبارت علاوه بر مواد مذكور در قانون مدني حذف شد و اختلاف نظرها درباره نسخ ماده 1133 پايان داد زيرا مواد 8و9 علل و موجبات طلاق رابدون اينكه به قانون مدني اشاره نمايد بطور حصري احصاء كرد و علاوه بر آن, علل و موجبات طلاق در ماده 11 قانون 1346 از 5 مورد به 14 مورد در ماده 8 اين قانون افزايش داده شد كه برخي از اين موارد خود شامل بيش از يك بوده بدين ترتيب طلاق درقانون 1353 گسترش قابل ملاحظه اي پيدا شده بود و اين امر با هدف حمايت از خانواده و تثبيت آن سازگار نبود. (1)

تشكيل دادگاههاي مدني خاص: پس از پيروزي انقلاب اسلامي در مهرماه 1358 لايحه دادگاهمدني خاص به تصويب شوراي انقلاب رسيد در اين لايحه كه داراي 9 ماده و دو تبصره بود بازگشت به قانون مدني و احكام شرع مقرر گرديد در سال 1359 مواد 1و2و8و11و15 آن اصلاح و ماده 20 به آن افزوده شد در سال 1360 يك بند به عنوان بند 5 ماده 13 اضافه شد. در اين لايحه تشكيل يك نوع دادگاه ويژه براي رسيدگي به اختلافات خانوادگي پيش بيني شد و پاره اي از مقررات و مواد قانون حمايت خانواده 1352 را نسخ ضمني نمود.(2)

طبق تبصره 2 ماده 3 قانون مزبور موارد طلاق همان است كه در قانون مدني و احكام شرع مقرر گرديد ولي در موارديكه شوهر به استناد ماده 1133 قانون مدني تقاضاي طلاق ميكند دادگاه بدواً حسب آيه كريمه ان خفتم شقاق بينهما ان الله كان عليماً خبيراص موضوع رابه داوري ارجاع ميكند و در صورتي كه بين زوجين سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج داده خواهد شد.

بدين ترتيب تمام موجباتي را كه در خارج از قانون مدني و احكام شرع در قوانين حمايت خانواده براي زن پيش بيني شده بود نسخ و صرفاً براي درخواست طلاق از جانب زن به مواد 1129 و 1130 استناد مي شد, در سال 1361 ماده 1130 توسط كميسيون قضائي مجلس اصلاح شد و در اصلاحات قانون مدني 14/8/1370 تقريباً به همان مضمون با رفع مشكلات ادبي و عبارتي موجود در متن ماده مصوب 61 به تصويب مجلس و تائيد شوراي نگهبان رسيد. اين ماده و مواد 1029 و 1129 از موادي ميباشند كه مي توان گفت در حقوق ايران از مصاديق طلاق بوسيله قاضي و يا به عبارتي طلاق قضائي مي باشند. بنابراين وفق مقررات كنوني كه براي هر درخواست طلاق بايستي گواهي عدم امكان سازش از دادگاه مدني خاص تحصيل نمود (1) مي توان گفت كه شيوه هاي انحلال نكاح در دادگاه به دو گونه مي باشند كه در گفتار بعدي به شرح انها مي پردازيم.

شيوه هاي انحلال در دادگاه: وفق مقررات كنونيو در حال حاضر طلاق در دادگاهاي مدني خاص به دو صورت انجام ميگيرد: گاه طلاق با اذن دادگاه است و گاه با حكم دادگاه.

1_ طلاق به اذن دادگاه: در طلاق بااذن دادگاه نخست مرد بايد گواهي عدم امكان سازش را از دادگاه تحصيل نمايد و آنگاه صيغه طلاق را اجراء كند. طلاقي كه بدين صورت انجام ميگيرد ممكن است رجعي باشد يا بائن كه بنا به اقتضاي بحث و مباحث آتي به تعريف هر كدام از آنها مي پردازيم.

الف: طلاق بائن: از ريشه البين گرفته شده كه به دو معنا مي باشد گاهي به معناي جدائي و گاهي به معناي وصل است كه از اضداد مي باشند. (2) به هر حال در اين نوع طلاق رجوع براي شوهر نيست (ماده 1143 ق.م) و بنابر اجماع فقهاي اماميه شش قسم است: طلاق غير مدخوله (طلاقي كه قبل از نزديكي واقع شود), طلاق يائسه, طلاق خلع, طلاق مبارات (مادام كه زن در دو طلاق اخير بعوض رجوع نكردهب اشد). سومين طلاق كه پس از وصلت متوالي بعمل آيد (ماده 1145 ق.م), طلاق صغيره. ويژگي كلي طلاقهاي بائن در اين است كه شوهر پس از طلاق حق رجوع ندارد, جز طلاق خلع و مبارات كه در صورت رجوع زن به فديه امكان رجوع شوهر وجود دارد.

ب: طلاق رجعي: رجوع در اصطلاح شرعي آن رجوع به مطلقه و بقاء زوجيت زن مي باشد كه بنا به آيه شريفه و بعولتهن احق بردهن احتياجي به اذن ولي و صدق رضايت و حصول آ از جانب زن ندارد. (1) و به عبارت ديگر رجعت بازگشت به نكاح دائم است كه با طلاق زائل شده و زوج بر رفع اين لاق در مدت عده سلطه دارد. (2)

2_ طلاق به حكم دادگاه: در اين شيوه اراده مرد مدخليتي ندارد بدين صورت كه زن نخست از دادگاه تقاضاي طلاق مينمايد و دادگاه با رعايت شرايطي حكم طلاق را صادر ميكند. موجبات طلاق به درخواست زن و حكم دادگاه يا به علت عدم پرداخت نفقه از جانب شوهر مي باشد (ماده 1129) و يا در مورد غيبت طولاني شوهر (ماده 1011 و 1023 ق.م) و يا به اين دليل كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد (ماده 1130 اصلاحي قانون مدني). البته فرض ديگري كه طلاق به درخواست زن انجام ميگيرد در جائي است كه به موجب شرط ضمن عقد نكاح به زن وكالت در طلاق داده شده باشد ( ماده 1119) كه چون در اينجا مسئله نمايندگي زن از سوي شوهر مطرح است كه ما معترض آن نمي شويم . لازم به ذكر است در مورد طلاق بعلت عدم پرداخت نفقه و يا به علت غيبت شوهر بيش از چهار سال بااينكه غالباً در اين دو مورد موجب عسر و حرج زن شده ولي فقها ضابطه اصلي و موجب درخواست طلاق توسط زن را قاعده نفي عسر و حرج ذكر نكرده اند و روايات خاصي را كه در اين باره وارد شده مستند فتاواي خود ذكر نموده اند. (1) در اينجا لازم است كه بحث و بررسي هر كدام از شقوق سه گانه موجبات درخواست طلاق توسط زن پرداخته و در نهايت با تفصيل و شرح گسترده تري طلاق موضوع ماده 1130 را تجزيه و تحليل نمائيم.

الف: عدم پرداخت نفقه از جانب زوج: ماده 1129 قانون مدني اعلام ميدارد در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجراء حكم محكمه و الزام او به دادن نفقه زن مي تواند براي طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم شوهر او را اجبار به طلاق مي نمايد. همچنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.

در ماده 1129 قانون مدني دو مسئله قابل بررسي است.

1_ استنكاف شوهر از دادن نفقه: در حقوق اسلام تامين هزينه خانواده از وظايف مرد است مستند اين حكم آيه 24 سوره مباركه نساء مي باشد كه مي فرمايد الرجال قوامون علي النساء بمافضل بعضم علي بعض و بما انفقوا من اموالهم در اين آيه دو دليل بر وجوب پرداخته نفقه از جانب مرد موجود است يكي كلمه قوامون مي باشد زيرا مرد قوام متكفل نفقه: (خوراك, پوشاكو غير آن) ميباشد.

و دليل ديگر جمله بماانفقوا من اموالهم بوده كه وجوب انفاق زوجه توسط زوج از ان به روشني مستفاد مي شود. (1)

نفقه بايستي با موقعيت اجتماعي زن و امكانات شوهر متناسب باشد و نمي توان براي آن اندازه معيني در نظر گرفت. (2) بنابراين قاضي بايستي باتوجه به اوضاع و احوال و ميزان درآمد شوهر ووضعيت خاص زن ميزان و مقدار آنرا معلوم و معين كند. ماده 1107 قانون مدني در اين باره بيان ميدارد نفقه عبارت است از مسكن, البسته و غذا و اثاث البيت كه بطور متعارف با وضعيت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن به داشتن خادن يا احتياج او بواسطه مرض يا نقصان اعضاء.

بر خلاف نظر مشهور بعضي از فقها نفقه را در هشت چيز مي دانند. (3) (نان, خورش, لباس, فراش, وسايل طبخ, وسايل تنطيف و آرايشي , مسكن, خدمتكار)

ماده مذكور فقط بهموارد خاص اشاره مرده و از ساير چيزهائي كه عرفاً مورد احتياج زن است مانند هزينه دارو و درمان نامي نبرده است, معذلك همانگونه كه برخي اساتيد و حقوقدانان اشاره فرموده اند ميتوان گفت كه انچه در ماده (1107 ق.م) امده حصري نيست و هرچيزي كه بنا به عرف مورد احتياج زن باشد جزء نفقه است و مرد بايد آنرا براي زن فراهم كند. (4) اين در صورتي است كه زن بدون مانع شرعي از اداي وظايف زجيت امتناع نكند والا مستحق نفقه نخواهد بود (ماده 1108) به نظر فقهاي اماميه شرط وجوب نفقه در دو چيز 1_ عقد دائم, 2_ تمكينزوجه كه بنا به مشهور منظور از تمكين, تمكين تام و كامل است.(1) به عنوان مثال در پورنده شماره 71 _ 862 شعبه 110 دادگاه مدني خاص تهران به زن به طرفيت شوهرش دادخواستي به خواسته مطالبه نفقه تقديم داشته و بيان مي كند كه شوهرم در استفراين زندگي مي كند و من حاضر نيستم به انجا بروم و ضمن درخواست طلاق, نفقه گذشته را نيز مطالبه مي نمايد. زوج در پاسخ تقاضاي تمكين زوجه را مي نمايد و بيان ميدارد كه حاضر است درقبال تمكين وي و زندگي با وي در شهر استفراين يا هر شهري غير از تهران كليه حقوق واجب وي را ايافء نمايد در نهايت دادگاه حكم به رد دعوي و تمكين زوجه صادر مي نمايد و اين نظر در تاريخ 17/3/1373 مورد تائيد شعبه 30 ديوانعالي كشور قرار مي گيرد البته نظر ديگري در خصوص شرط وجوب نفقه وجود دارد كه بجاي تمكين نشوز را مانع نفقه مي داند.(2)

به هر حال با جمع شرايط و فقد موانع چنانچه شوهر از پرداخت نفقه به زن خودداري كند براساس ماده 1129 و قول مشهور فقها و رواياتي فقها و رواياتي كه در اين زمينه وارد شده است حاكم مي تواند بين آندو جدايي اندازد.(3)

2_ عجز شوهراز پرداخت نفقه: منظور از عجز مذكور در ماده 1129 ق.م عجز پس عقد نكاح است نه عجز قبل از نكاح زيرا عجز عجز مذكور در ماده 1129 در رديف خودداري شوهر از پرداختن نفقه ذكر شده و آنهم مربوط به پس از نكاح بنابراين ماده 1129 ق.م بر وضعيتي دلالت كه زوج در هنگام ازدواج به پرداخت نفقه قادر و توانا و سپس به علتي از اداي آن ناتوان گردد. (4)

در اينكه ضمانت اچراي عجز شوهر از پرداخت نفقه چه چيزي مي باشد در فقه نظرات مختلفي وجود دارد.

1_ زوجه و حاكم مالك فسخ نبوده و بايد صبر كنند كه زوج يساري پيدا كند. مستند اين فتوي روايتي از علي(ع) است كه در پاسخ زني كه از اعسار شوهرش به آن حضرت شكايت كرد فرمودند: ان مع العسر يسرا ( با هر مشكلي آساني همراه است) آن حضرت اجازه جدائي نداند.(1) مضافاً اينكه چنانچه با حدوث اعسار زوج در لزوم عقد ترديد شود استصحاب لزوم عقد اقتضاي عدم فسخ را دارد.

2_ زن اختيار دارد كه به جاكم مراجعه و حاكم نكاح او را فسخ نمايد. و چنانچه حاكم وجود نداشت خودش نكاح خود را فسخ مي نمايد زيرا تحمل اعسار و تنگدستي شوهر مستلزم ضرر و حرج زن است چيزي كه به اجماع فقها مردود و مرفوع است. (2)

3_ زن حق فسخ ندارد, تنها مي تواند به حاكم مراجعه تا وي زوج را الزام به طلاق نمايد و اگر زوج طلاق نداد خود حاكم اقدام به طلاق نمايد. (3) اين نظريه با توجه به اصول و قواعد حاكم بر طلاق قوي تر به نظر مي رسد و شق اخير ماده 1129 نيز از همين عقيده كه قول مشهور فقهاي اماميه مي باشد پيروي نموده است.

در پايان لازم است كه به دو مسئله در باب نفقه كه از جهت عملي اهميت داشته و گريبانگير محاكم و رويه قضايي مي باشند پاسخ دهيم.

مسئله 1) هرگاه زن درخواست نفقه نمياد آيا وي بايستي اداي وظايف زناشوئي از جانب خود را ثابت نمايد يا اينكه اثبات نشوز زن براي رفع تكليف انفاق به عهده شوهر است؟

دادگاه مدني خاص شهرستان خرم آباد در راي شماره 49 _ 13/10/1370 نظر داده است كه با توجه به اينكه اصل عدم برائت اقتضاي عدم اشتغال ذمه زوج بر پرداخت نفقه را مينمايند زوجه بايستي جهت مطالبه نفقه ثابت كند كه وظايف زناشوي را بدرستي انجام داده است...

صرفنظر از اين مسئله كه اصل برائت و عدم در خصوص مورد جاري نمي باشند به نظر ميرسد كه نفقه به مجرد ايجاد علقه زوجيت بر زوج واجب مي گردد ونشوز زوجه مانع ومسقط آن است در اين صورت زوج بايستي نشوز وي رااثبات نمايد و اگر اصل عدم در اينجا جاري باشد در جهت عكس و درعدم پرداخت نفقه جاري مي باشد, مفاد ماده 1106 و 1108 قانون مدني نيز همين تفسير راتائيد مينمايد.

2_ آيا درخواست نفقه شامل ايام گذشته نيز مي شود يا خير؟

در پاسخ اين سئوال دو نظر متفاوت ارائه شده است.

الف _ برخي اعقاد دارند كه ماده 1129 شامل نفقه ايام گذشته هم ميشود به اين صورت كه اگر زن براي مطالبه نفقه ايام گذشته اقامه دعوي كند و حكمي كه براساس اين درخواست صادر شود قابل اجرا نباشد مي توان تقاضاي طلاق كند. (1)

ب_ به عكس بسياري از اساتيد حقوق و فقها عقيده دارند كه ماده 1129 و مفاد آن ناظر به نفقه آينده است زيرا دليل واگذاري حق طلاق به زن ممكن نبودن ادامه زناشوئي با مردي است كه نمي خواهد مخارج حق طلاق به زن ممكن نبودن ادامه زناشوئي با مردي است كه نمي خواهد مخارج خانواده را بدهد و اين دليل درباره گذشته مورد ندارد زيرا نفقه گذشته ديني است بر عهده شوهر مانند ديون ديگر ونفقه به معناي حقيقي به آن اطلاق نميشود. (1) بعلاوه گفته شده كه از نظر اجتماعي مصلحت آن است كه موارد طلاق حتي الامكان محدود شود و تفسير گسترده از ماده 1129 قانون مدني و شناختن طلاق براي زن بهعلت استنكاف شوهر از دادن نفقه گذشته با اين هدف سازگار نيست.(2)

طلاق زوجه غايب مفقودالاثر: ماده 1029 قانون مدني مقرر ميدارد هرگاه شخصي چهار سال تمام غايب مفقود الاثر باشد زن او مي تواند تقاضاي طلاق كند... برخي فقها در مورديكه قبل از انقضاء چهار سال زن را از جهت نفقه در مضيقه باشد و كسي هم نباشد كه هزينه زندگي او را تامين كند نظر داده اند كه زن مي تواند به دادگاه مراجعه و قاضي او را طلاق دهد ولي برخي ديگر طلاق را تنها پس از انقضاء مدت مذكور جايز مي دانند ولي چنانچه زن از جهت تامين نفقه در مضيقه نباشد بايستي صبر كند تا شوهرش پيدا شود يا خبر قطعي مرگش برسد. (3)

معذلك پس از وقوع طلاق به حكم دادگاه چنانچه شخص غايب پس از انقضاء مدت عده مراجعت نمايد ديگر حقي نسبت به زن سابق خود ندارد ولي اگر قبل از گذشتن مدت عده مراجعه نمايد حق رجوع دارد و مي تواند بااظهار ارارده خو به ادامه از ازدواج اثر طلاق را از بين ببرد. (4)

ج _ طلاق به درخواست زن و حكم دادگاه بعلت عسر و حرج, ماده 1130 اصلاحي قانون مدني مقرر ميدارد: در صورتي كه دام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد وي مي تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد در صورتي كه اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده ميشود.

در بحث و بررسي ماده مذكور نخست لازم است كه به بررسي مباني فقهي و پيشينه ان در فتاواي فقها بپردازيم و آنگاه بين ماده فعلي و پيشين مقايسه اي بعمل آورده سپس مسئله بائن يا رجعي بودن اينگونه طلاقها را بررسي كرده و با ذكر مصاديقي چند از عسر و حرج و طرح چند مسئله ضروري با نتيجه گيري از بحث به اين قسمت خاتمه دهيم.

مباني فقهي عسر و حرج براي درخواست طلاق. تا آنجائيكه نگارنده تحقيق و كنكاش نموده در فتواي تنها برخي از فقهاء, آنهم درمحور بند 3 ماده 1130 پيشين (وجود بيماريهاي واگيردار و صعب العلاج) به زن حق داده شده كه براساس قاعده لاضرر و لاحرج كه سياق هر دو يكي است از محكمه درخواست طلاق نمايد به عنوان مثال فقيد بزرگ و ارجمند اماميه شيخ مرتضي انصاري در پاسخ به اين مسئله كه آيا وجود جذام و برص در مرد موجب حق فسخ نكاح براي زن ميشود يا خير؟ پس از نقل قول مشهور بر عدم فسخ و راي شهيد ثاني بر وجود حق فسخ مي گويد: زن براي خلاصي از اين ضرر و حرج مي تواند به حاكم رجوع كرده و در صورت تشخيص ضرر و حرج شوهر را مجبور به طلاق مي نمايد. (1)

پس از شيخ انصاري فقيه روشن بين سيد محمد كاظم طباطبائي اولين كسي بود كه مستقلاً قاعده نفي عسر و حرج روشن بين سيد محمد كاظم طباطبائي اولين كسي بود كه مستقلاً قاعده نفي عسر و حرج را از موجبات درخواست طلاق توسط زن دانست هر چند فقه پس از او به عقيده وي اعتنائي نكردند و همانطور كه ملاحظه خواهيم نمود حتي رخي او را نكوهش نمودند ولي سرانجام مقتضيات زمان ارزش فتوي او را نمايان ساخت و در نهايت دو ماده 1130 قانون مدني تجلي يافت. سيد در ملحقات عروه الوثقي جلد دوم, صفحه 68 در مسئله 33 چنين مي گويد چنانچه مردي از حبس ابد بسر ببرد و يا اينكه تنگدست بوده و توانائي پرداخت نفقه زنش را ندارد و زن هم نمي تواند در اين وضعيت صبر پيشه كند و در تمام اين حالات وصور مختلف و مانند انها هر چند كه ظاهر كلمات فقها بر اين است كه حاكم نمي تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد كند زيرا طلاق منحصراً بدست مرد است ولي ممكن است گفته شود هب استناد قاعده نفي ضرر و حرج بالاخص اگر زن جوان بوده و صبر كردنش مستلزم مشقت و حرج شديد براي اوباشد حاكم او را طلاق دهد.

مرحوم سيد بااعتراف و اذعان به اين نكته كه فقهاي قبل از او طلاق را در چنين مواردي مجاز نشمرده و به حديث الطلاق بيدمن اخذ بالساق استناد كرده اند در برابر اين شهرت عظيم بهقاعده نفي عسر و حرج متوسل مي شود. (1)

و پس از نقل رواياتي مبني بر اينكه در صورت نپرداختن نفقه شوهر اجبار به طلاق ميگيرد كه به طريق اولي در صورتيكه بقاء زوجيت موجب وقوع زن در معصيت لازم است كه براي حفظ و صيانت او از گناه با حكم دادگاه طلاق داده شود. (ص 75 و 76 عروه) در بين فقهاي معاصر برخي به نظر رسيد ايراد گرفته اند و امكان چنين طلاقهايي را مردود شمرده اند. (2)

سيد محسن حكيم در منهاج الصالحين ذيل بحث چنين مي گويد: برخي از بزرگان گفته اند در صورت عدم تمكين زوجه غايب كه حياتش معلوم است بر صبر, حاكم مي تواند زوجه اش را طلاق دهد و همينطور در محبوس كه به حبس ابد محكوم شده است ولي آنچه ايشان (مرحوم سيد محمد كاظم طباطبائي) ذكر كرده اند بعيد است و بعد از آن عقيده ايشان در مورد مفقودي است كه اعمال كيفيات مذكور(مانند تعيين مدت و تفحص) ممكن است ولي اعمال اين كيفيات ممكن است موجب وقوع زن در معصيت و ارتكاب فعل حرام گردد كه به نظر ايشان بدون اعمال آن كيفيات زوجه توسط حاكم طلاق داده شود.

لازمه كلام صاحب عروه جواز مبادرت به طلاق زوجه بدون اذن زوج است هنگامي كه معلوم گردد بقاء زوجه بر زوجيت موجب وقوع در معصيت است و ضعف اين نظر واضح است.

آيت ا...سيد ابوالقاسم خوئي نيز در تكلمه منهاج نظر سيد را در تكميل كلام آيت ا... سيد محسن حكيم مورد انتقاد قرار داده است. به عكس برخي ديگر از فقهاي معاصر مانند امام خميني از نظر سيد جانبداري كرده و در موارديكه ادامه زندگي زناشوئي براي زن موجب عسر و حرج باشد عقيده دارند كه وي مي تواند از دادگاه درخواست طلاق نمايد و دادگاه شوهر را الزام به طلاق و در صورت ميسر نشدن او را طلاق ميدهد. (1)

در جاي ديگر امام خميني مي گويند: از شوون فقه است كه اگر چنانچه مردي با زدن خودش بدرفتري كرد فقيه او را اولاً نصيحت كند ثانياً تاديب مي كند اگر ديد ادب ني شود اجراي صيغه طلاق مي كند (2)

برخي ديگر از فقها از آيه فامساك بهمعروف او تسريح باحسان يك اصل كلي را استخراج و استنباط نموده اند كه وفق آن در صورتيكه مرد به وظايف زوجيت عمل نكند و از طلاق نداد خود بجاي وي طلاق دهد. (3)

بنابراين آيه جلوي سوء استفاده از حق را توسط مردي كه از اختيارات خود بي جهت سوء استفاده مي كند مي گيرد و به زن اجازه مي دهد براي رهايي از تنگنا و عسرتي كه شوهرش براي او ايجاد كرده به محكمه رجوع كند و در صورت حاضر نشدن شوهر به طلاق وي, حاكم شرع به درخواست زن به ولايت (نمايندگي قانوني) از شوهر, زن را طلاق مي دهد. (1)

مقايسه بين ماده 1130 قبلي و اصلاحي

ماده 1130 پيشين مقرر ميداشت حكم ماده قبل (1129) در موارد زير جاري است:

1_ در مواردي كه شوهر ساير حققو واجبه زن را وفا نكند و اجبار وي هم بر ايفاء ممكن نباشد.

2_ سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زن را با او غير قابل تحمل سازد.

3_ در صورتيكه بواسطه امراض مسريه صعب العلاج دوام زناشويي براي زن موجب مخاطره باشد. در مقايسه بين 2 متن پيشين و فعلي ماده 1130 مي توان گفت كه رابطه عموم و خصوص من وجه بين آنها حاكم است زيرا بين مفاد متن فعلي و قبلي از يكسو تفاوت كلي وجود دارد زيرا ماده اصلاحي طلاق به درخواست زن و توسط محكمه را بطور كلي منوط به عسر و حرج دانسته است در حاليكه در ماده پيشين سه مورد را بطور مشخص از موجبات طلاق به تقاضاي زن ذكر نموده بود و از سوي ديگر بند دوم و سوم متن قبلي ماده 1130 خود از مصاديق عسر و حرج است و وجه اشتراك ماده پيشين و فعلي است بنابراين مبناي حكم دادگاه بر طلاق به درخواست زن در ماده 1130 قبلي الزاماً عسر و حرج زوجه نيست هر چند در برخي موارد با عسر و حرج او نيز منطبق باشد. زيرا مبناي الزام نسبت به طلاق در مورديكه شوهر حقوق واجبه زن را ايفاء نكند و اجبار او نيز ممكن نباشد . و يا سوء معاشرت وي به حدي برسد كه ادامه زندگي زن را با او غير قابلي تحمل سازد نشوز زوج مي باشد نه قاعده نفي عسر و حرج و مستند اين نظر اخبار خاصي است كه در اين باب وارد شده و براساس آنها در صورت نشوز زوج دادگاه ابتدا او رابه انجام وظايف زوجيت اجبار مي كند و اگر انجام نداد او را تعزير مي نمايد. (1)

در مقابل برخي فقها گفته اند كه در موارد نشوز زوج دادگاه او را بر طلاق زن مجبور مي كند و در صورت خودداري از طلاق دادگاه راساً طلاق مي دهد. (2)

ويژگي اين نظريه دراين است كه در صورت نشوط شوهر گرچه زن وي به عطر و حرج هم نيفتد دادگاه مي تواند او را طلاق داده و اين مسئله متوقف بر عسر و حرج نيست بلكه مدلول عناوين اوليه است نه عنوان ثانويه عسر و حرج. بنابراين با توجه به مباني فقهي بند 1 و 2 ماه 1130 سابق و سابقه آن در فتوي فقها مغايرتي باموازين شرعي نداشته واصلاح آن موجه به نظر نمي رسد علاوه بر آن در انتقاد به متن اخير ماده 1130 قانون مدني گفته شده كه به جاي ضوابط نسبتاً روشن مذكور در ماده پيشين, ضابطه اي اورده كه تا حدي مبهم است و تشخيص آن آسان نيست.

و بهمين جهت ممكن است در عمل اشكالاتي ايجاد كند و موارد درخواست طلاق را افزايش دهد. (3) به عكس برخي ديگر از حقوقدانان به دفاع از متن اصلاحي پرداخته و آنرا وسيله اي براي نفوذ عدالت در قانون كه قابليت بر آورده ساختن نيازهاي تازه را داشته و باتحولات اقتصادي و اخلاقي جامعه همگام مي شود دانسته اند وتنها عيب آنرا چنين بر شمرده اند كه سلاحي است دو دم, اگر بدست نا اهل افتد خطرناك و زيانبار است و هرگاه در دست اهل باشد وسيله اي است براي حمايت از مظلوم, پرده اي از بهام بر آن گسترده اس كه بايستي صالحان قدم بردارند (1) در پايان اين مقايسه لازم به ذكر است كه تفاوتي كه ماده 1130 قانون مدني در اصلاحات 61 با اصلاحات اخير سال 70 دارد در اين است كه علاوه بر رفع اشكال عبارتي و ادبي صدر ماده در اصلاحات اخير در عبارات ماده 1130 قانون مدني در سال 61 مبناي حكم دادگاه را بر طلاق, جلوگيري از ضرر و حرج دانسته بود, در حاليكه در متن اخير مبنا فقط عسر و حرج است.

علت اين است كه ماده اصلاحي 61 عيناً ترجمان فتوي سيد محمد كاظم طباطبائي است و ايشان دررفع لزوم طلاق در موارد متعددي به ضرر و حرج استناد نموده است.

ماهيت طلاق به حكم دادگاه

قبلاً در بحث غايب مفقود الاثر بيان نموديم كه اصولاً طلاقي كه حاكم در مسئئله غعيبت بيش از چهار سال شوهر انجام مي دهد, رجعي است و اگر شخص غايب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نمايد نسبت به طلاق حق رجوع دارد ( ماده 1030 قانون مدني). اما در اينكه ويژگي رجعي بودن طلاق زوجه غايب را به ساير طلاقهايي كه به حكم محكنه صورت ميگيرد (ماده 1129 و 1130 قانون مدني) سرايت داده شود به شدت ترديد وجود دارد زيرا اگر شوهر بتواند پس از صدور حكم به طلاق و اجراي ان رجوع كند حكمت قواعدي كه به زن حق درخواست طلاق داده است از بين مي رود و به حيثيت او لطمه وارد ميشود. (1) به همين دليل به نظر پاره اي از اساتيد هرگاه طلاق به درخواست زن و برمبناي حكم دادكاه واقه شود در زمان عده قابل رجوع نيست هر چند كه طبيعت ان رجعي باشد و مي توان چنين طلاقي را بر يكي از موارد ششگانه به اين منطبق نمود. (2) در حال حاضر رويه محاكم در مقام صدور حكم طلاق وفق ماده 1130 قانون مدني بيدن صورت است كه سعي مي كنند طلاق را به صورت خلع در آورده تا با اين شيوه طلاق باين شده و زوج نتواند از حق رجوع استفاده كند زيرا رويه قضائي كشور ما علي الاصول بر اين انديشه است كه طلاق به حكم حاكم طبيعتاً رجعي است و براي احتراز از پيامدهاي چنين طلاقي كه ناقض غرض مي باشد. (3) در اينجا جهت روشن نمودن موضع رويه قضايي, خلاصه جريان رسيدگي به يك پرونده را بازگو مي كنيم.

در پرونده شماره 708 _ 15/10/1372 شعبه 119 دادگاه مدني خاص تهران زني دادخواستي بطرفيت همسرش به خواسته طلاق براساس ماده 1130 قانون مدني و دادخواست ديگري به خواسته نفقه به دادگاه مذكور تقديم داشته و توضيح داده كه حدود چهارده سال است كه با خوانده ازدواج نموده و ثمره آن سه فرزند است. همسر وي در اين مدت او وفرزندانش را مكرر از خانه بيرون كرده و ايذاء و اذيت نموده و نفقه آنان رانيز نپرداخته كه بر اين اساس از دادگاه تقاضاي مطالبه نفقات خود را نموده است در جلسه رسيدگي زوجه دلئل درخواست طلاق بر مبناي عسر و حرج را ضرب و جرح و ترك انفاق و اخراج از منزل بيان نموده و در مقابل زوج از داگاه مي خواهد تا حكم تمكين همسرش را صادر نمايد. دادگاه مسئله را به داوري ارجاع مي كند و پس از وصول نظريه داوران و اعلام نظريه داور زوج مبني بر رضايت زوج به طلاق در قبال پرداخت دو ميليون تومان از ناحيه زوجه دادگاه ختم رسيدگي را اعلام و مورد را از مصاديق ماده 1130 قانون مدني دانسته, به زوجه اجازه مي دهد به يكي از دفاتر طالق مراجعه نموده وبا بذل كليه مهريه ما في القباله وگذشت از نفقات و قبول بذل, خود را مطلقه به طلاق خلع بنمايد كه اين حكم مورد اعتراض زوج قرار گرفته و پرونده جهت رسيدگي به درخواست تجديد نظر به شعبه 30 ديوانعالي كشور ارجاع ميگردد هيئت شعبه مذكور در نهايت به حكايت دادنامه 232 /30 _ 22/3/1373 چنين راي ميدهد: با توجه به محتويات پرونده و رفتنار و گفتار زوج كه كلاً حاكي از ايذاً و اذيت زوج نسبت به زوجه است به حديكه براي دادگه عسر و حرج ادامه زندگي نسبت به زوجه احراز گرديده و دليليكه موجب فسخ دادنامه باشد از ناحيه تجديد نظر خواه اقامه نشده, دادنامه تجديد نظر خواسته ابرام ميگردد رويه ساير محاكم مدني خاص نيز به همين منوال است و طلاقهاي به حكم دادگاه را با الزام به بذل مال و گذشت نفقه به صورت خلع در مياورند كه به عقيده ما اين رويه خلاف اصول انصاف و عدالت قضايي و نقض غرض مي باشد كه در محل خود به نقد آن خواهيم پرداخت.

در دفاع از رجعي بودن طلاق به حكم دادگاه مي توان گفت اولاًكم طلاقهاي بائن منحصر دراقسام ششگانه ميباشد و اين موارد با تجديد شارع حصري بوده و نميتوان موردديگري را به آنها اضافه نمود يا از مصاديق يكي از آنها محسوب داشت. ثانياً برخي مصالح قوي رجعي بودن طلاق را صحه ميگذارند در جائيكه محذوري كه باعث وقوع طلاق شده ( عسر و حرج) بر طرف وشد به عنوان مثال تنگدستي شوهر به ملائت وي و يا سوء رفتارش به حسن اخلاق تبديل گردد به چه علت براي زن يا شوهري كه بدون اين عذرها تمايل به ادامه زندگي دارند طلاق بايد به گونه باشد كه شوهر نتواند رجوع كند و انهم بدين دليل كه رجوع زوج با جهتي كه طلاق بدان واسطه انجام شده منافات دارد با اينكه هميشه علت محدثه, نمي تواند علت مبقيه باشد. ثانياً جدائي زن و شوهر از يكديگر ذاتاً مبغوض قانونگذار است (1) و هدف اين است كه به طرق ممكن جلوي طلاقهاي بي مورد گرفته شود و فرزندان حاصل از پيوندي گسسسته باز به آغوش والدين خود در يك خانواده بازگردند. بنابراين بائن دانستن اين گونه طلاقهاي خلاف مصالح خانوادگي و اغراض قانونگذار ميباشد.

در عوض قائلين به بائن بودن طلاقهاي به حكم دادكاه دلايلي به شرح ذيل اورده اند:

1_ اصل رجعي بودن طلاق در جائي است كه طلاق به دست مرد است حتي در طلاق خلع اين مرد است كه بايد تصميم بگيرد و اگر راضي شد فديه زن را مي پردازد و او را طلاق مي دهد ولي هنگاميكه شوهر خود تصميم به طلاق نمي گيرد بلكه به حكم قانون و طبق حكم دادگاه مكلف به طلاق دادن مي شود و در صورت امتناع او, حاكم طلاق را واقع مي سازد و بين زوجين جدايي مي اندازد رجعي بودن طلاق مفهومي ندارد و بايستي گفت طبيعت طلاق در چنين موردي اقتضاي بائن بودن و عدم امكان رجوع زوج را مي نمايد. (2)

به نظر ما اين استدلال جامع و مانع نيست و مبناي منطقي محكمي ندارد زيرا اولاً جز در طلاقهاي به حكم حاكم در تمام انواع طلاق چه رجعي و چه بائن و در همه اقسام آنها اين مرد است كه تصميم مي گيرد و طلاق مي دهد با اين تفاوت كه در برخي اقسام طلاق پس اط ايقاع آن وي حق رجوع ندارد و در برخي كه بطور نسبي بائن هستند مانند طلاق خلع با مسترد داشتن فديه مي تواند رجوع كند. ثانياً اگر چنين استدلالي درست باشد بايستي شامل طلاق زوجه غايب مفقود الاثر نيز بشود در حاليكه مي دانيم در آن طلاق مرد نقشي ندارد زيرا اصولاً در اجراي آن حضور ندارد با اين حال در رجعي بودن اين طلاق ترديدي وجود ندارد.

2_ اگر اين نوع طلاق را رجعي بدانيم نقض غرض است زيرا از يكسو شوهر به حكم دادگاه ملزم به طلاق ميشود واز سوي ديگر در ايام عده رجوع مي نمايد و اثر آنرا از بين ميبرد بهعبارت دير با دادن حق رجوع به شوهر در واقع حكم طلاق و الزام شوهر به آن لغو و بي اثر خواهد بود. (1)

3_ نظم عمومي و حرمت احكام طلاق و اجبار شوهر بر طلاق و جلوگيري از تكرار دعاوي ايجاب مي كند كه شوهر نتواند از حكم رجوع استافده نمايد. (2)

4_ ماده 1145 قانون مدني مفيد حصر نيست و تنها ناظر به طلاقهاي بائني است كه به اراده و اختيار شوهر واقع مي شود. (3)

از فقهاي معاصر ظاهراً تنها كسي كه به بائن بودن طلاق به حكم حاكم فتوي داده است مرحوم آيت ا... خوئي است. ايشان در كتاب منهاج الصالحين جلد 2 مسئله 1469 مي فرمايند: چنانچه شوهر از پرداختن نفقه خودداري كند زن به محكمه مراجعه و حاكم شوهر را ملزم به پرداخت نفقه يا طلاق مي نمايد اگر وي هيچيك از اين دو كار را انجام نداد حاكم زن را طلاق مي دهد و بعد مي فرمايند:

والظاهر ان الطلاق حينئذ بائن لايجوز للزوج الرجوع بهااثناء العده يعني ظاهر اين است كه چنين طلاقي بائن است و شوهر در ايام عده, حق رجوع ندارد با توجه بهاين مسئله كه فرقي بين طلاق محكمه به لحاظ عسر و حرج با طلاق به لحاظ عدم پرداخت نفقه از اين جهت وجود ندارد نظر ايشان در طلاق موضوع ماده 1130 نيز جاري است.

به نظرما نظريه بائن بودن طلاق به حكم حاكم را نمي توان پذيرفت زيرا گذشته از تحديد و تعيين طلاقهاي بائن و انحصار آنها به موارد ششگانه تولاً : ممكن است علت و موجب حكم طلاق در ايام عده رفع شود بعنوان مثال حالت حرجي كه زوجه براساس آن دادخواست طلاق داده و حاكم با احراز ان مبادرت به صدور حكم طلاق مي نمايد در اثناق مدت عده رفع شود و گذشته از آنكه دليل قانع كننده اي مانع رجوع در هنگام رفع مانع نيست (اذن زال المانع عادالممنوع) اين نظر خلاف مصالح خانواده و اطفالي است كه جدايي والدين آنها ممكن است موجب آوارگي آنها شود.

ثانياً بائن داشتن طلاق حاكم اين ايراد اساسي را دارد كه حقوق مسلم زوجه مانند نفوذ ايام عده وارث و مهريه بدون دليل كافي از بين مي رود و اين خود ظلم به كسي است كه براي رفع ظلم و رهايي از فشار به دادخواهي اقدام نموده است و او كه همه درها را بر روي خود بسته ديده و به اميد گشايش و فرجي در كارش در عداليه را زده است خلاف انصاف قضايي و وجدان صاف آدمي است كه در عوض رفع حرج عارض بر او, وي را از ساير حقوقش محروم كنيم. شايد با ملاحظه و درك اين مسائل بوده كه برخي نويسندگان كه به بائن بودن اينگونه طلاقهاي نظر داده اند در موارديكه علت موجب حكم طلاق در ايام عده رفع شود معتقد به انقلاب بائن ره رجعي شده و نظر داده اند كه در صورت رفع عامل موجب طلاق در ايام عده مرد حق رجوع دارد. (1)

از سوي ديگر اعتقاد به رجعي بودن اين طلاقها نقض غرض است ومحاذيري دارد كه جداً بايد از ان پرهيز نمود. وانگهي گرايش رويه قضايي و محاكم مابسوي وادي خطرناكي است كه نتيجه آن تحميل ضرري ناروا و حرجي ناصواب بر زوجه اس زيرا اجراي طلاق ماده 1130 بگونه طلاق خلع با بذل مالي از جانب زن ملازمه دارد و اين خود نقض غرض و حركتني بر خلاف عدل و انصاف قضايي است زيرا بر زني كه زندگي زناشويي او را سيه بخت نموده و به حرج و مشقت مبتلاء كرده است و براي رهاي از اين وضعيت به عدليه پناه برده معقول نيست كه تكليف شاق ديگري بر او تحميل شود وبه پرداخت فديه به شوهر محكوم شود بالاخص در جائيكه تنگدستي شوهر يا عجز او يا خودداري وي از پرداختن نفقه موجب طلاق زوجه به حكم دادگاه گردد منطقي و عقلايي نيست, چنين زني كه در اين وضعيت خود در اثر فشارها و تنگناي معيشت به دادگاه مراجعه كرده به دادن مالي به شوهرش در عوض درخواست طلاق مجبور شود.

پس چه بايد كرد چه راه حل معقولي براي اين مسائله قابل تصور است كه اشكالات راه حلهاي مذكور را نداشته باشد؟ و در عمل عادلانه و منصفانه باشد؟ به عقيده ما طلاق به حكم قاضي طلاقي استثنائي و خاص است كه ويژگيهاي مخصوص به خود را داراست و درست نيست كه طلاقي بدون اختيار و اراده مرد بر خلاف اصل اوليه الطلاق بيد من اخذ بالساق انجام گيرد ولي در رجوع به ان همان اراده مسلبو نقش آفرين باشد زيرا رجوع بسان معمولي است كه از هر جهت تابع علت موجده خود است اگر طلاق به اختيار مرد باشد رجوع نيز به اختيار اوست ولي اگر اراده او نقشي در ان نداشته و به حكم حاكم واقع شده است رجوع نيز بايستي پس از حكم وي انجام پذيرد زيرا رفع علت موجب صدور حكم شرط رجوع است و همان مرجعي كه وجود و حدوث آن علت را احرازو اثبات كرده و بر آن اساس حكم به طلاق داده بايستي رفع و ازاله احراز كند پس از اين احراز و اثبات مانع رجوع از بين رفته و زوج مي تواند اراده خود را مبني بر رجوع و ابقالإ پيوند گسسته اعلام دارد و به عبارت ديگر اين نوع طلاقها طبيعتاً و ماهيتاً رجعي است كه پس اط وقوع آن اصل بقاء علت موجده و موجب صدور حكم است(حالت رجعي) و مدعي رفع علت (شوهر) بايستي در محكمه ازاله انرا اثبات كند و دادگاه با احراز موضوع حكم به فقد موانع رجوع ميدهد و تنها در اين حالت است كه زوج مي تواند رجوع كند اين نظريه كه حاصل انديشه نگارنده است عيوب نظرات ديگر را ندارد وبعلاوه رويه قضايي را به جهتي رهنمون مي سازد كه نه تنها الزامي ناخواسته و ناروا (بذل مال به شوهر) را به زوجه تحميل نمي كند بلكه ساير حقوق وي را همچون نفقه ايام عده و سكني و مهريه را رعايت و ملاحظه مي نمايد و مصالح كودكان حاصل از اين پيوند را صيانت نموده زيرا چه بسا در صورت بائن انگاشتن اين طلاق, تشريفات نكاح مجدد و هزينه هاي آن يا عدم تمايل بي مورد زن مانعي در راه وصلت مجدد بوجود اورد و اطفال معصومي از داشتن كانون گرم خانواده در آغوش والدين خود محروم بمانند وانگهي از نقطه نظر عقلي و منطقي نيز اشكالي به اين راي وارد نيست زيرا اگر محكنه به عنوان مثال با تشخيص وضعيت حرجي زوجه او را عليرغم ميل زوج طلاق دهد منطقي نيست كه در رجوع مرد در رفع آن به تشخيص خود عمل كند بلكه بايستي ادعاي وي در محكمه بطور جداگانه اي طرح و اثبات گردد و اگر واقعاً دادگاه احراز نمود كه علت موجب صدور حكم رفع شده و آنگاه مرد رجوع كند هيچ تالي فاسدي در پي ندارد بلكه تمام فوائد را مجرد از مضار مارالذكر در بردار. از طرف ديگر با بقاء حالت حرجي رجوع به مطلقه امكان پذير نيست زيرا قاعده موجب صدور حكم كه رافع حكم اوليه انحصار طلاق بدست مرد ميباشد به طريق اولي حاكم بر رجوع است زيرا رجوع از ملحقات و توابع اصل طلاق است و در حالتيكه وضعيت حرجي استمرار دارد حكومت قاعده مانع از اعمال حق رجوع است.

منابع:

1_ مانند آيا 226 تا 233 سوره بقره و آيات 1و2 سوره طلاق. در خصوص روايات مراجعه شود به مرحوم شيخ حرعاملي, وسائل الشيعه جلد 15 صفحه 286 به بعد. مرحوم ميرزا حسن نوري طبرسي, مستدرك الوسالئل و مستنبط المسائل, چاپ بيروت, موسسه آل بيت, جلد 15 ص 306, شهيد ثاني, شرح لمعه جلد 6 صفحه 24.

2_ مرتضي مطهري, نظام حقوق زن در اسلام, انتشارات صدرا صفحه 309.

1_ عبدالرحمن الجريري, الفقه علي المذاهب الاربعه, چاپ بيروت, جلد 4, ص 307 به بعد.

1_ دكتر سيد حسين صفائي, حقوق خانواده , جلد اول, انتشارات دانشگاه تهران صفحه 267 و حقوق مدني جلد اول, چاپ سوم, صفحه 160.

2_ دكتر ناصر كاتوزيان, حقوق مدني, خانواده, جلد اول چاپ سوم چاپخانه بهمن ص 358.

1_ دكتر سيد حسين صفائي, منبع ياد شده, صفحه 268.

2_ سيد مصطفي محقق داماد, حقوق خانواده نشر علوم اسلامي, صفحه 514.

1_ ماده واحده قانون اصلاح مقررات مروبط به طلاق مصوب 28/8/1371 مجمع تشخيص مصلحت نظام.

2_ محمد علي فيروزآبادي, قاموس المحيط, چاپ سنگي كتابخانه آيت ا... مرعشي ذيل كلمه بائن.

1_ محمد جواد مغنيه فقه علي مذاهب الخمسه, دارالجواد, چاپ هشتم صفحه 443.

2_ فخر المحققين, ايضاح الفوائد, چاپ سنگي جلد سوم صفحه 326 شهيد ثاني.

1_ مرحوم سيد محمد كاظم طباطبائي عروه الثوقي , جلد دوم, صفحع 68 سيد ابوالحسن اصفهاني, وسيله النجاه جلد دوم ص 448. امام خميني, تحريالوسيله جلد دوم. صفحه 304 به بعد. محمد حسن نجفي جلد 2, صفحه 293 به بعد. شهيد ثاني, مسالك الافهام,چاپ تهران _ جلد 1 ص 398, حاجي نوري مستدرك الوسائل باب 1 از ابواب نفقات حديث 5.

1_ فخرالمحققين منبع ياد شده جلد سوم, صفحه 266.

2_ شيخ طوسي, خلاف, جلد اول صفحه 85.

3_ شيخ محمد حسن نجفي, جواهر الكلام,چاپ بيروت جلد 31 باب وجوب نفقه صفحه سيد ابوالحسن اصفهاني, وسيله النجاه, چاپ قم جلد دوم ص 215.

4_ دكتر سيد حسين صفايي _ دكتر اسدل... امامي, حقوق خانواده, جلد اول, صفحه 177.

1_ ر.ك. فخرالمحققين, شرح ايضاح الفوائد جلد 2. صفحه 266 محقق حلي شرايع الاسلام صفحه 518 فاضل هندي, كشف التام ,چاپ سنگي باب نفقه بدون صفحه (موجود در كتابخانه آيت ا... مرعشي , قم)

2_ دكتر سيد حسين صفايي _ منبع ياد شده شماره 205.

3_ حقاعلي الامام ان يفرق بينهما وسايل الشيعه, ابواب النفقات باب 1 حديث 1و3.

4_ سيد مصطفي محقق داماد. حقوق خانواده, صفحه 366.

1_ شيخ طوي, خلاف, جلد (1) ص 87 _ شيخ محمد حسن نجفي, جواهر الكلام, جلد 30 صفحه 105.

2_ علامه حلي, مختلف الشيعه, چاپ نجف الشريف, ص 31.

3_ سيد ابوالقاسم خوئي, منهاج الصالحين مسئله 1406 شهيد ثاني, مسالك الافهام جلد 1 صفحه 391 مرزحوم شيخ محمد حسن نجفي, جواهر الكلام جلسه 30 ص 105.

1_ دكتر سيد حسن امامي, حقوق مدني, جلد 5\', ص 32, دكتر عبدالعلي صابري صفايي, موجبات و آثار طلاق ص 29 راي اصراري هيئت عمومي ديوانعالي كشور در مورخه 19/7/1329.

1_ دكتر ناصر كاتوزيان, حقوق مدني, حقوق خانواده جلد 1 صفحه 396 علامه حلي قواعد الاحكام جلد 19 ص 668 كه اين فقيه در اين باره ميگويد: و لافسخ بالعجز عن المهر و لاعن النفقه الماضيه فانهادين مستقر و ان لم يقدرها.

2_ دكتر سيد حسن صفايي, دكتر اسدالله امامي, منبع ياد شده, صفحه 227.

3_ سيد ابوالقاسم خوئي, منهاج الصالحين جلد 2 ص 291 شهيد ثاني, شرح لمعه جلد 6 صفحه 65. محمد حسن نجفي, جواهر جلد 32 ص 297.

4_ دكتر سيد صفايي, اسدلله امامي, منبع ياد شده صفحه 284.

1_ شيخ مرتضي انصاري, مكاسب دو جلدي چاپ جامعه مدرسين حوزه علميه, جلد دوم صفحه 359.

1_ دكتر كاتوزيان, حقوق خانواده , جلد اول, صفحه 383

2_ آيت الله سيد محسن حكيم. منهاج الصالحين, چاپ نجف اشرف, جلد 2, صفحه 223 آيت الله سيد ابوالقاسم خوئي منهاج الصالحين و تكمله المنهاج, چاپ نجف, جلد دوم ص 328.

1_ به نقل از دكتر حسين محمد پور, مجله قضائي و حقوق دادگستري, شماره 3, صفحه 40.

2_ روزنامه كيهان شماره 10846 مورخ 12 آبانماه 1358 بهنقل از كتاب حقوق خانواده دكتر سيد حسين صفائي ص 275.

3_ آيت ا... مرتضي مطهري, نظام حقوق زن در اسلامو چاپ هشتم ص 322.

1_ عزالدين بحر العلوم, بحوث فقيه ص 186 به بعد به نقل از كتاب حقوق خانواده دكتر سيد حسين صفائي.

1_ محمد حسن نجفي, جواهر, چاپ بيروت جلد 31 صفحه 207 و 208 سيد ابوالحسن اصفهاني وسيله النجاه جلد دوم ص 409 مسئله 2 از مسائل نشوز, امام خميني تحرير الوسيله ج 2 ص 273.

2_ ميرزياي قمي, جامع الشتات, ص 523.

3_ دكتر سيد حسين صفايي, دكتر اسدالله امامي, حقوق خانواده ص 283.

1_ ناصر كاتوزيان, حقوق مدني, خانواده, جلد اول چاپ سوم ص 284.

1_ دكتر ناصر كاتوزيان, منبع ياد شده صفحه 438.

2_ دكتر جعفري لنگرودي , ارث, جلد 1, صفحه 219 , دكتر سيد حسن امامي, حقوق مدني, جلد 5 ص 65.

3_ حسين مهرپور, بررسي ميراث زوجه در حقوق اسلام و ايران,چاپ اطلاعات ص 630.

1_ از حضرت رسول (ص) نقل شده كه فرمود: لاتطلقوا النساء الامن ريبه ان الله لايحب الذواقيين و الذوقات ذواقيين مرداني هستند كه زن خود را طلاق ميدهند و زن ديگري مي گيرند. ذواقات زناني هستند كه از شوهر خود طلاق گرفته و سريعاً به نكاح ديگري در مي آيند. از حضرت مير نيز نقل شده كه فرمود: تزوجوا و لاتطلقوافان الطلاق يهتزمنه العرش.

2_ دكتر حسن مهرپور. منبع ياد شده ص 63 و جلد قضائي و حقوقي دادگستري شماره 3 ص 48.

1_ دكتر سيد حسن امامي, حقوق مدني, منبع ياد شده, جلد 5 ص 65.

1_ دكتر ناصر كاتوزيان, منبع ياد شده ص 440.

2_ دكتر سيد حسين صفائي, دكتر اسدالله امامي, منبع ياد شده ص 326. ماده 1145 قانون مدني بيان مي دادر: در موارد ذيل طلاق بائن است: 1_ طلاقيكه قبل از نزديكي واقع شود. 2_ طلاق يائسه. 3_ طلاق خلع و مبارات مادام كه زن رجوع بعوض نكرده باشد. 4_ سومين طلاق كه بعد از سه وصلت متوالي بعمل آيد اعم از اينكه وصلت در نتيجه رجوع باشد يا در نتيجه نكاح جديد.

1_ دكتر حسين مهرپور, مجله قضايي و حققوي دادگستري شماره 3 ص 51.

نویسنده : عيسي كشوري

 

ضرورت آگاهي زنان از وكالت در طلاق

 

ضرورت آگاهي زنان از وكالت در طلاق

سعى در برپایى جوامع دموكراتیك و اعمال قواعد حقوق بشر در اقصى نقاط جهان بر ضرورت هرچه بیشتر آگاهى افراد جوامع از حقوق و تكالیف خود مى افزاید. پربیراه نیست اگر بگوییم آگاهى زنان جامعه ما از حقوقشان به عنوان قشرى كه كمتر به آنها پرداخته شده نقش بسزایى در تحقق چنین آرمانى (جامعه توسعه یافته) داشته و خواهد داشت. موضوع این مقاله در باب مسئله طلاق است. به راستى زنان جامعه ما تا چه میزان از قواعد حاكم بر طلاق آگاهند؟

طلاق در معناى «زوال قید» یكى از موجبات انحلال ازدواج است. گاهى از طلاق در مقام آخرین راه حل ممكن گریزى نیست.

اگرچه طبق ماده (۱۱۳۳ قانون مدنى) اختیار طلاق دادن به مرد (شوهر) داده شده لیكن از گریز راه هایى كه براى متعادل ساختن نابرابرى حقوق مرد و زن در مورد طلاق وجود دارد نباید غافل شد؛ راه حلى كه كمتر مورد شناخت و آگاهى مردم جامعه بوده است. شاید بتوان مهریه هاى سنگین رواج یافته در جامعه را (چه در میان قشر تحصیلكرده و چه عوام) جداى از ریشه آن در آموزه هاى نادرست فرهنگى، عاملى در جهت تحت فشار قرار دادن (مرد) براى طلاق گرفتن زن (زوجه) ذكر كرد.

راه حل ممكن در تعدیل حقوق طرفین قید شرط وكالت زوجه از جانب زوج براى مطلقه ساختن خود (در ضمن عقد ازدواج یا هر عقد لازم دیگرى فى المثل عقد بیع) است. شرطى كه طبق ماده (۱۱۱۹ قانون مدنى) خلاف مقتضاى عقد ازدواج نیست. وكالت مذكور به دو طریق قابلیت قید دارد:

الف- وكالت مشروط كه مقید به تحقق شرطى در خارج است و ماده (۱۱۱۹ قانون مدنى) موید همین امر است. یعنى باید وقوع پیوستن شروط مندرج در ماده (۱۱۱۹ قانون مدنى) و قباله هاى نكاحیه (مثلاً اختیاركردن زن دیگر توسط شوهر، ترك انفاق و سوء رفتار و...) و یا هر شرطى كه خلاف مقتضاى ذات عقد ازدواج نباشد زن از جانب شوهر وكیل در مطلقه ساختن خویش خواهد بود. تشخیص تحقق این شروط مى تواند برعهده شخص زوجه (زن) یا دادگاه یا شخص ثالثى باشد. اما مبرهن است همان گونه كه اصیل (مرد) براى طلاق دادن باید به دادگاه مراجعه كرده و گواهى عدم امكان سازش را دریافت دارد وكیل (زن) هم باید این روال قانونى را طى كند. محققاً تشخیص دادگاه مبنى بر اثبات تحقق شرط، عاملى موثر وغیرقابل انكار است.

ب- وكالت مطلق (بدون قید شرط): در این نوع وكالت زوجه مى تواند بدون هیچ عذرى و یا تحقق شرطى در عالم خارج خود را مطلقه سازد. اما عدم رعایت نكات ظریفى در این مورد موانعى را در جهت رسیدن زوجه (زن) به مقصود خویش در برخوردارى از اختیار مطلقه ساختن فراهم خواهد آورد. این نكات عبارتند از:

1- وكالت مطروحه (چه مقید و چه مطلق آن) باید در ضمن عقد ازدواج كه عقدى لازم است یا هر عقد لازم دیگرى مثلاً عقد بیع، شرط شود تا زوج (مرد) حق عزل زوجه (زن) را نداشته باشد. عقد لازم تضمین كننده بلاعزل بودن این وكالت خواهد بود.

۲- قید چنین وكالتى باید به صورت «شرط نتیجه» باشد. (بند دو ماده ۲۳۴ قانون مدنى) شرط نتیجه آن است كه تحقق امرى در خارج شرط شود. هرگاه تحقق این امر نیاز به فراهم آمدن مقدماتى نداشته باشد به محض عقد قرارداد (عقد ازدواج) موضوع شرط نتیجه (عقد وكالت) هم محقق مى شود. اما اگر به صورت شرط فعل آورده شود زوج (مرد) بعد انعقاد عقد اصلى (ازدواج) است كه مكلف مى شود عقد وكالتى با زوجه خود ببندد و چنانچه این عقد وكالت در ضمن عقد لازم دیگرى شرط نشده باشد (از آنجایى كه عقد وكالت ماهیتاً عقدى است جایز و نه لازم) شوهر بلافاصله بعد انعقاد عقد وكالت حق عزل همسرش را از وكالت خواهد داشت. و در واقع شرط فعل آن است كه اقدام یا عدم اقدام به فعلى بر یكى از متعاملین یا بر شخص خارجى شرط شود.

(ماده ۲۳۴ قانون مدنى) به زبان ساده تر تحقق شرط نتیجه (شرط وكالت) با قید چنین عبارتى ممكن است: «از جانب شوهر به زن براى مطلقه ساختن خویش وكالت داده شد.» و شرط فعل هم با قید چنین عبارتى «از جانب شوهر به زن براى مطلقه كردن خویش وكالت داده مى شود یا وكالت داده خواهد شد.» با اندكى دقت مى توان دریافت تفاوت ظاهر عبارات فوق الذكر (صرفنظر از آثار و نتایج حقوقى آن) در افعال این عبارت ها است.

3- رجوع مرد در مدت عده به همسرش اگر طلاق صورت گرفته از نوع رجعى مى باشد. (ماده ۱۱۴۸ قانون مدنى) در طلاق بائن براى شوهر حق رجوع نیست. (ماده ۱۱۴۴ قانون مدنى) ماده (۱۱۴۵ قانون مدنى) شرایطى را كه موجبات بائن شدن طلاق را فراهم مى كند ذكر كرده پس اگر این شرایط مهیا نبود طلاق رجعى است. در چنین حالتى بعد از اینكه زن وكالتاً از جانب شوهر خود را مطلقه كرد اگر شوهر به او رجوع كند زن مى تواند مجدداً از وكالت داده شده از جانب شوهر، براى طلاق استفاده كند چرا كه با رجوع، رجعت به همان عقد ازدواج قبلى با همان شروط مندرج در آن را خواهیم داشت. رجوع شوهر فقط تا دو بار امكان خواهد داشت و در طلاق سوم (اگر زن از وكالت داده شده تا سه مرحله براى طلاق استفاده كرده باشد) دیگر طلاق صورت گرفته رجعى نیست بلكه بائن و غیرقابل رجوع است. راه دیگر براى بائن ساختن طلاق در همان مرحله اول بذل بخشى از مهریه یا دادن عوضى از سوى زن به شوهر است. (میزان بذل یا عوض مهم نیست) نكته مهم اینجا است كه شوهر بذل (یا عوض) زن را قبول كرده و بپذیرد وگرنه رجعى بودن طلاق به قوت خود باقى است. (۱۱۴۶ قانون مدنى) بدیهى است اگر زن بخواهد وكالت در طلاق را از طریق وكیل پیگیر باشد باید براى این كار، وكالت در توكیل (مجوز وكالت دادن به دیگرى) را نیز از جانب شوهر داشته باشد. منظور از وكالت در توكیل اینكه زن از طریق وكیل مبادرت به اجراى صیغه طلاق كند.

نویسنده : سارا پی رزم

 

شرایط باز پس گرفتن هدایای نامزدی

 

 

شرایط باز پس گرفتن هدایای نامزدی

از آنجایی که ماهیت حقوقی هدایای قبل از عقد نکاح با هدایای پس ازعقد که ازطرف زوجین و یا بستگان به آنها داده می شود تا حدودی متفاوت است و بیان خلاصه ای در باب هدایای قبل از ازدواج می تواند به روشن شدن بحث هدایای پس از ازدواج کمک نماید، فلذا بدواً به صورت گذرا اشاره ای به وضعیت حقوقی هدایای قبل از ازدواج خواهیم داشت، سپس ماهیت حقوقی و چگونگی استرداد هدایای پس از ازدواج موردبررسی قرارخواهدگرفت.
قانون مدنی صرفاً وضعیت حقوقی هدایای قبل از عقد نکاح را روشن نموده و اشاره ای به هدایای پس از ازدواج نکرده است بدین جهت بایستی ماهیت حقوقی آنها را، تحت سایر عناوین قانونی جست وجو نمود.
مواد ۱۰۳۷ و ۱۰۳۸ قانون مدنی به ترتیب چنین بیان نموده است که: «هریک از نامزدها می تواند درصورت به هم خوردن وصلت منظور هدایایی را که به طرف دیگر یا ابوین او برای وصلت منظور داده است مطالبه کند اگر عین هدایا موجود نباشد مستحق قیمت هدایایی خواهدبود که عادتاً نگاه داشته می شود مگر اینکه آن هدایا بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده باشد.»
«مفاد ماده قبل، از حیث رجوع به قیمت درموردی که وصلت منظور در اثر فوت یکی ازنامزدها به هم خورد محسوس نخواهدبود.»
بنابراین باتوجه به مواد فوق می توان دریافت که چنانچه قبل از عقد نکاح از طرف نامزدها یا ابوین آنها هدایایی به طرف دیگر داده شده است در تمام موارد، قابل مطالبه نیست بلکه تنها تحت شرایطی، طرف اهداکننده حق مطالبه آن هدایا را خواهدداشت. آن شرایط به شرح ذیل عبارتند از:
۱) وصلت منظور به هم خورده و بنا نباشد ازدواج صورت گیرد. دراین صورت هدایایی که هریک از طرفین به طرف دیگر یا ابوین او داده است قابل مطالبه و استرداد خواهدبود.
۲) این هدایا به منظور و در راستای وصلت طرفین و نه به انگیزه دیگری تقدیم شده باشد.
۳) چنانچه عین هدایا موجود است عین قابل مطالبه و استرداد است لکن چنانچه عین موجود نیست صرفاً قیمت هدایایی قابل مطالبه است که عادتاً نگاه داشته می شود مثلاً هدایایی مصرف شدنی که با مصرف عین آن از بین می رود از شمول این بند خارج است. هدایا از نوع البسه و عطور از این گونه اند.
۴) قیمت هدایای نگاه داشتنی که تلف شده اند درصورتی قابل مطالبه است که بدون تقصیر هدیه گیرنده تلف نشده باشد.
۵) به هم خوردن وصلت به جهت فوت یکی از طرفین نباشد.
اما درخصوص هدایای پس از عقد نکاح همانطور که بیان گردید مقرراتی تحت عنوان هدایای پس از عقد نکاح در قانون مدنی و سایر قوانین به چشم نمی خورد لکن به نظر می رسد تقدیم هدایا از مصادیق همه است که بدین جهت بررسی مقررات قانون مدنی راجع به هبه پرداخته تا موضوع هدایای پس از عقد نکاح نیز روشن گردد.
ماده ۷۹۵ قانون مدنی چنین بیان داشته است «هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجاناً به کس دیگری تملیک می کند تملیک کننده واهب، طرف دیگر را متهب، مالی را که مورد هبه است عین موهوبه می گویند.»
ماده ۸۰۳ همان قانون بیان نموده است «بعد از قبض نیز واهب می تواند با بقاء عین موهوبه از هبه رجوع کند مگر درموارد ذیل:
۱) در صورتی که متهب ، پدر یا مادر و یا اولاد واهب باشد .
۲) در صورتی که هبه معوض بوده و عوض هم داده شده باشد.
۳) در صورتی که عین موهوبه از ملکیت متهب خارج شده و یا متعلق حق غیر واقع شود ، خواه قهراً مثل اینکه متهب به واسطه فلس، مهجور شود خواه اختیاراً مثل اینکه عین موهوبه به رهن داده شود .
۴) در صورتی که در عین موهوبه تغییری حاصل شود .
بنابراین چنانچه پس از عقد نکاح هدایایی از طرف زوجین و یا بستگان آنها به طرف دیگر تقدیم شود با توجه به ماهیت حقوقی چه تنها در موارد ذیل آن هدایا قابل مطالبه و استرداد خواهد بود :
۱) مال مورد هبه باقی بوده و از بین نرفته باشد . به عنوان مثال چنانچه هدیه یک دستگاه وسیله نقلیه بوده که از ناحیه زوج به زوجه هدیه شده باشد و این وسیله در اثر تصادف و یا آتش سوزی و امثال آن تلف شده باشد قابل استرداد و مطالبه نخواهد بود .
در این فرض بر خلاف هدایای قبل از عقد که بیان آن گذشت حتی قیمت آن نیز با وجود اینکه از نوع هدایای ذاتاً قابل نگاه داشتن است قابل مطالبه نیست چه بر اثر تقصیر متهب تلف شده باشد چه غیر آن .
۲) در صورتی که هبه از نوع معوض نبوده و چنانچه از نوع معوض بوده باشد عوض داده نشده باشد . به عنوان مثال واهب شرط کند که در قبال وسیله نقلیه ای که هبه می کند یک دستگاه موتوسیکلت دریافت نماید که در این صورت چنانچه واهب وسیله نقلیه را داده باشد و موتوسیکلت را تحویل گرفته باشد واهب حق رجوع به وسیله نقلیه را نخواهد داشت.
۳) مال مورد هبه از مالکیت متهب خارج نشده باشد . به عنوان مثال چنانچه هدیه گیرنده وسیله نقلیه را فروخته باشد یا با به رهن دادن آن به دیگری متعلق حق غیر کرده باشد واهب حق مطالبه مال مورد هبه را نخواهد داشت . همچنین است زمانی که در مال مورد هبه تغییری حاصل شده باشد که از حالت اولیه آن خارج گردیده باشد به عنوان مثال شمش طلا تبدیل به سکه های طلا شده باشد که در این حالت مال مورد هدیه را نمی توان مطالبه کرد . تبدیل مال به مال دیگر مثلاً تبدیل وسیله نقلیه ای که هدیه شده به وسیله نقلیه دیگری از طریق خرید و فروش نیز از این نوع است

مجید یوسفی - معاون مجتمع قضایی خانواده

 

وكالت زوجه در طلاق و تفويض حق طلاق به او

 

وكالت زوجه در طلاق و تفويض حق طلاق به او

مقدمه:

يكي از موضوعات مهم ومورد ابتلا كه در فقه اسلامي و حقوق مدني مورد بحث و بررسي واقع شده وكالت زوجه در طلاق است. ممكن است ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر يا به صورت قراردادي مستقل شوهر به زن وكالت دهد كه از طرف او خود را مطلقه سازد . زوجه براي اينكه به آساني بتواند خود را از قيد يك ازدواج نامناسب رهايي بخشد، مي تواند از طريق شرط ضمن عقد نكاح چنين اختياري را براي خود تحصيل كند. در اين صورت وكالت زن، مادام كه ازدواج منحل نشده باقي خواهد ماند. واز انجا كه عقد وكالت در اينجا تابع عقد لازم (ازدواج) شده موكل حق عزل وكيل را نخواهد داشت . اين راه حل كه در حقوق اسلام و ايران به سود زن پذيرفته شده در واقع، اختيار مطلق مرد در امر طلاق را تا حدودي تعديل مي كند.

قبل از بحث تفصيلي از اين موضوع بجاست مقدمتا از وكالت در طلاق به طور مطلق به اختصار سخن مي گوييم. قول مشهور فقهاي اماميه اين است كه وكالت در طلاق جايز است، اعم از اينكه موكل در مجلس طلاق(يا در بلد) حاضر يا غايب باشد. در تائيد اين نظر به اطلاق پاره اي روايات واخبار از جمله صحيحه سعيدالاعراج استناد شده و نيز استدلال شده است به اينكه طلاق يك فعل نيابت است و به اصطلاح امروز يك امر كاملا شخصي نيست كه مباشرت در آن لازم باشد و به همين دليل به اجماع مي تواند براي طلاق وكيل بگيرد و تفاوتي بين حاضر وغايب از اين لحاظ نيست.

شيخ طوسي و پيروانش برانند كه توكيل حاضر حاضر در طلاق جايز نيست و در اين باره به رواين زراره از حضرت صادق (ع) استناد كرده اند كه فرمود: لا يجوز الوكاله في الطلاق (وكالت در طلاق جايز نيست). شيخ براي جمع بين اين روايت و روايات ديگري كه بر صحت وكالت در طلاق دلالت دارند روايت مزبور را حمل بر حاضر كرده است.

در رد اين استدلال گفته اند: سند اين روايت ضعيف است و از اين رو نمي تواند معارض صحيحه سعيدالاعراج باشد و آن را تخصيص دهد.

بنابر قول شيخ طوسي غيبت با دوري زوج از بلد تحقق مي يابد معهذا صاحب مسالك گفته است : بنابر قول شيخ غيبت با مفارقت از مجلس طلاق تحقق مي يابد اگر چه زوج در بلد باشد. ليكن آنچه از عبارت شيخ بر مي آيد اين است كه غيبت از بلد مجوز وكالت در طلاق است نه دوري از مجلس عقد.

قانون مدني از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي كرده مي گويد: ممكن است صيغه طلاق را به توسط وكيل اجرا نمود(ماده1138) . مزيت اين راه حل آن است كه اگر شوهر غايب باشد يا حاضر بوده وعربي نداند و بكار بردن صيغه عربي را در طلاق چنامچه اكثر فقهاي اماميه گفته اند، لازم بدانيم يا در اين باره از نظر شرعي احتياط كنيم مي توان براي اجراي صيغه طلاق چنانكه معمول است ، از وكيل استفاده كرد.

پس از مقدمه فوق، اينك وكالت زوجه در طلاق را مورد بررسي قرار مي دهيم. در اين باب نخست از فقه اسلامي (خاصه وعامه) و سپس از قانون مدني كه مبتني بر فقه است سخن مي گوييم (بخش اول). چون در فقه اسلامي علاوه بر توكيل زن در طلاق تفويض طلاق به او يا تخبير نيز مطرح است، بخش دوم مقاله را به تفويض طلاق به زوجه اختصاص مي دهيم.

وكالت زوجه در طلاق

الف-فقه اسلامي

در اين باب نخست فقه اماميه و سپس فقه عامه را مورد بحث قرار مي دهيم.

1-فقه اماميه-در فقه اماميه در خصوص وكالت زوجه در طلاق سه قول ديده مي شود: جواز، عدم جوازو توقف.

اول -جواز-قول مشهور فقهاي اماميه اين است كه وكالت زوجه در طلاق جايز است زيرا:

-اولا طلاق فعلي قابل نيابت است واز اعمالي نيست كه مباشرت شخص در آن لازم باشد.

-ثانيا زن از لحاظ حقوقي كانل است و مي تواند وكيل باشد(چه از جانب شوهر وچه از جانب شخص ديگر) همانطور كه مي تواند ساير اعمال حقوقي را انجام دهد و تفاوتي بين زن و اشخاص ديگر در مورد وكالت نيست.

-ثالثا ادله اي كه بر جواز وكالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم مي شوند.

-رابعا بعضي از فقها براي جواز توكيل زن در طلاق به تخبير پيامبر زنان خود را در مورد طلاق استدلال كرده اند: از حضرت باقر (ع) روايت شده است كه بعضي از زنان پيامبر هم مي گفتند : محمد تصور مي كند كه اگر ما را طلاق دهد شوهري مناسب از قوم ما براي ما پيدا نمي شود . اين سخن خداي عزوجل را ناخوش آ,د و آيه تخيي را نازل فرمود: يا ايها النبي قل لازواجك ان كنتن تردن الحيوه الدنيا و زينتها فتعالين امتعكن و اسرحكن سراجا جميلا و ان كنتن تردن الله و رسوله والدار الاخره فان الله اعد للمحسنات منكن اجرا عظيما(احزاب 29-28) يعني اي پيامبر به زنانت بگو كه اگر زندگي دنيا و زينت آن را مي خواهيد پس بيائيد كه شما را بهره مند سازم (مهرتان را بپردازم)و به خوبي طلاقتان دهم.و اگر خدا ورسول او وزندگي آخرت را طالبيد پس خدا براي نيكوكاران شما اجري عظيم آماده كرده است. پس از نزول آيه زنان پيامبر (ص ) او را اختيار كردند و به زندگي با پيامبر (ص ) ادامه دادند.

از تخيير نبي (ص ) كه در اين دو آيه آمده است برخي به جواز توكيل زوجه در طلاق استدلال كرده اند ليكن خالي از اشكال نيست زيرا:

اولا ممكن است مقصود اين باشد كه هر يك از زنان پيامبر (ص ) كه طلاق را اختيار كنند پيامبر (ص ) او را طلاق دهد نه اينكه آن زن اختيار در اجراي صيغه طلاق داشته باشد.

ثانيا بر فرض اينكه مراد دادن اختيار طلاق به زن باشد اين امر چنانكه در پاره اي روايات آمده است از خصائص نبي (ص ) بوده است و نمي توان آن را به اشخاص ديگر تعميم داد.

دوم- عدم جواز- قول ديگر از شيخ طوسي است كه عدم جواز را به دلائل زير پذيرفته است:

زن كه قابل است نمي تواند فاعل باشد . رد اين استدلال بدين گونه است كه مغايرت اعتباري بين فاعل و قابل كافي است. در اينجا زن به اعتبار و حيثيت وكالت از شوهر فاعل طلاق است وبه اعتبار و حيثيتي ديگر قابل . مغايرت اعتباري در عقود كه مركب از ايجاب و قبول است كافي است چه رسد به ايقاعات مانند طلاق كه يك عمل حقوقي يك جانبه است.

- ظاهر قول پيامبر (ص ) . الطلاق بيد من اخذ بالساق (طلاق به دست شوهر است) اقتضا مي كند كه توكيل در طلاق مطلقا صحيح نباشد . ليكن وكالت غير زوجه به دليلي بيرون از اين نص از آن خارج شده است. پس وكالت زن بر اصل منع باقي است.

ضعف اين استدلال آشكار است زيرا حديث بر فرض صحت مفيد حصر نيست و بودن اختيار طلاق در دست مرد با تعيين وكيل از جانب او منافات ندارد زيرا وكيل از جانب موكل طلاق مي دهد و عمل وكيل به منزله عمل موكل است . وبر فرض اينكه حديث مفيد حصر باشد ادله اي كه وكلاي غير زن را از آن خارج مي كند (و صحت وكالت آنان را اقتضا مي نمايد)

شامل وكالت زن نيز مي گردد.

سوم-توقف – برخي از فقها كه نتوانسته اند يكي از دو قول مذكور را بر ديگري ترجيح دهند قائل به توقف شده اند . صاحب حدائق از اين دسته است.

2- فقه عامه- آنچه تاكنون گفتيم مربوط به فقه اماميه بود. اما در فقه عامه جمهور فقها توكيل در طلاق را اعم از اينكه وكيل زوجه يا شخص ديگري باشد صحيح دانسته اند . در عين حال فقهاي حنفي برآنند كه اگر شوهر به زن در طلاق وكالت دهد اين توكيل در واقع تفويض است. تفاوت اساسي بين توكيل و تفويض چنانكه در بخش دوم خواهيم ديد آن است كه در توكيل نايب (وكيل) اراده موكل را اعلام مي كند و تابع نظر موكل است در حالي كه در تفويض شخصي كه طلاق به او تفويض شده مطابق اراده خود عمل و تابع اراده و خواست شوهر نيست.

ظاهريه بر خلاف اكثر فقهاي عامه بر آنند كه توكيل در طلاق جائز نيست زيرا طلاق عملي شخصي است كه اختيار آن به دست شوهر است و نيابت شخصي از ديگري در انجام دادن عملي منوط به حكم شرع است و در كتاب و سنت جواز توكيل غير (اعم از زوجه و شخص ديگر ) در طلاق نيامده است به همين دلائل ظاهريه بر خلاف ساير فقهاي عامه تفويض طلاق را نيز مجاز نمي دانند.

رد اين استدلال با توجه به عدم مخالفت توكيل با كتاب و سنت و رواياتي كه بر جواز وكالت در طلاق عموما و جواز وكالت زوجه در آن خصوصا دلالت دارند آسان است.

در قوانين كشورهاي عربي به تبعيت از جمهورفقهاي اسلامي توكيل زوجه در طلاق معتبر شناخته شده است.

ب قانون مدني

قانون مدني ايران در مورد وكالت زن در طلاق از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي كرده است. در قانون مدني دو ماده راجع به وكالت در طلاق ديده مي شود يكي ماده 1138 ك هوكالت در طلاق را به طور اطلاق تجويز مي كند وبه وكالت زوجه اختصاص ندارد و ديگر ماده 1119 كه مربوط به توكيل زن در طلاق از طريق شرط ضمن عقد است . اين ماده كه مصوب سال 1313 مي باشد چنين مقرر مي دارد طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود و يا ترك انفاق نمايد يا برعليه حيات زن سوء قصد كند يا سوء رفتاري نمايد كه زندگي آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهائي خود را مطلقه سازد قبل از قانون مدني نيز ماده 4 قانون ازدواج مصوب 1310 كه صريحا نسخ نشده و تا حدي كه با قانون مدني و ديگر قوانين جديد متعارض نباشد به قوت و اعتبار خود باقي است به اين مساءله توجه كرده و چنين مقرر داشتهاست:

طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي را كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر در مدت معيني غايب شده يا ترك انفاق نموده يا برعليه حيات زن سوء قصد كرده يا سوء رفتاري نمايد كه زنگاني زناشوئي غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم قطعي خود را به طلاق بائن مطلقه سازد.

تبصره – در مورد اين ماده محاكمه بين زن وشوهر در محكمه ابتدائي مطابق اصول محاكمات حقوقي بعمل خواهد آمد . حكم بدايت قابل استيناف و تميز است. مدت مرور زمان 6 ماه از وقوع امري است كه حق استفاده از شر را مي دهد.

چنانكه ملاحظه مي شود عبارات ماده 1119 قانون مدني در واقع تكرار ماده 4 قانون ازدواج با پاره اي اصلاحات است. در مقايسه بين اين دو ماده و براي روشن شدن مطلب ذكر نكاتي به شرح زير لازم بنظر مي رسد:

1- در ماده 1119 قانون مدني جمله شوهر زن ديگر بگيرد اضافه شده و بدين طريق تصريح گرديده است كه زن مي تواند ضمن عقدنكاح يا عقد لازم ديگر كه با شوهر منعقد مي كند شرط نمايد كه اگر شوهر زن ديگري بگيرد، زن وكالت در طلاق داشته باشد اين مثال در ماده 4 قانون ازدواج ديده نمي شود هر چند كه قبول آن با توجه به عموم ماده و اينكه مواردي كه ذكر شده تمثيلي است، نه حصري و براساس فقه اسلامي قبل از قانون مدني هم اشكالي نداشته است.

2-در ماده 1119 قانون مدني به جاي حكم قطعي مذكور در ماده 4قانون ازدواج اصطلاح حكم نهايي بكاررفته است، تا روشن شود كه زن فقط پس از طي همه مراحل قانوني و تاييد حكم به وسيله ديوان عالي كشور يا عدم استفاده از حق فرجام خواهي در مدت مقرر مي تواند خود را به وكالت از شوهر مطلقه نمايد. حكم قطعي در اصطلاح حقوقي به حكمي گفته مي شود كه مراحل رسيدگي ماهوي آن پايان يافته، هر چند كه تقاضاي رسيدگي فرجامي نسبت به آن شده باشد. بنابراين فرجام خواهي مانع قطعي بودن حكم نيست و پس از طي مرحله فرجامي حكم به صورت نهايي در مي آيد. در قانون ازدواج بر خلاف قانون مدني ، اصطلاح حكم قطعي بكاررفته است. معهذا با توجه به تبصره ماده4 قانون ازدواج كه حكم را قابل استيناف و تميز دانسته و اينكه در صورت وقوع طلاق قبل از حكم فرجامي نقض حكم نمي تواند موجب بطلان طلاق باشد و وضع را به صورت اوليه باز گرداند و در اين شرايط درست نيست كه زن بتواند به محض قطعيت حكم وقبل از رسيدگي و صدور حكم فرجامي خود را مطلقه سازد، لذا مي توان گفت مقصود از حكم قطعي در ماده 4 قانون ازدواج همان حكم نهايي بوده است و از اين لحاظ تفاوتي بين دو قانون نيست.

3-تبصره ماده 4قانون ازدواج در قانون مدني آورده نشده شايد از آنرو كه بناي قانون مدني بر ذكر قواعد ماهوي بوده نه قواعد شكلي ، نظير آنچه در تبصره مذكور آمده است. حال ببينيم آيا حكمي كه دادگاه در زمان ما به استناد ماده 1119 قانون مدني صادر مي كند قابل استيناف و تميز است يا نه و آيا قاعده راجع به مرور زمان كه در جمله آخر تبصره ماده 4 قانون ازدواج ذكر شده امروز به قوت و اعتبار خود باقي است يا نه.

در مورد سوال اول مي توان گفت: برابر لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوب مهر ماه 1358 اين قبيل احكام كه صدور آنها امروزه در صلاحيت دادگاه مزبور است اصولا قابل تجديد نظر است ولي قابل فرجام نمي باشد . ماده12 قانون مذكور چنين مقرر مي دارد: احكام دادگاه در موارد زير قطعي و در ساير موارد قابل تجديد نظر است.

1-در صورتي كه حكم مستند به اقرار باشد. اقرار شفاهي در صورت مجلسيد و به امضا مقر مي رسد.

2-در صورتي كه طرفين دعوي قبل از صدئر حكم از حق در خواست تجديد نظر صرفنظر كرده باشند.

3-حكم مستند به راي يك يا چند داور يا كارشناس كه طرفين كتبا راي آنها را قاطع دعوي قرار داده باشند.

4- دعاوي مالي كه خواسته دعوي بيش از دويست هزار ريال نباشدو

بند چهارم ماده كه مربوط به دعاوي مالي است در مورد دعاوي مستند به ماده 1119 قانون مدني مصداق پيدا نمي كند. اما اينگونه دعاوي ممكن است مشمول يكي از بندهاي 1-2و3 ماده 12 باشد. در اين صورت حكم دادكاه برابر قانون قطعي و غير قابل تجديد نظر است. اما اگر حكم نه مستند به اقرار باشد نه مستند به راي يك يا چند داور يا كارشناس كه طرفين راي آنها را قاطع دعوي قرار داده باشند و طرفين هم از حق در خواست تجديد نظر صرفنظر نكرده باشند، برابر قاعده كلي مندرج در صدر ماده 12، قابل تجديد نظر وبه ديگر سخن قابل استيناف است. پس قاعده كلي اين است كه حكم دادگاه در دعاوي مستند به ماده 1119 قانون مدني قابل استيناف است جز در موارد سه گانه اي كه ماده 12 لايحه قانوني دادگاههاي مدني خاص استثنا كرده است.

بايد اضافه كرد كه اگر در محلي دادگاه مدني خاص تشكيل نشده و دعوي مستند به ماده 1119، طبق ماده4 لايحه قانوني مذكور در دادگاه عمومي اقامه شده باشد، رسيدگي يك درجه اي و حكم صادر از اين دادگاه غير قابل پژوهش است(ماده2قانون تشكيل دادگاههاي عمومي مصوب مهر ماه 1358).

اما چرا اينگونه احكام غير قابل فرجامند؟ از آنجا كه لايحه قانوني مذكور فقط از تجديد نظر سخن گفته و مي توان گفت به طور ضمني فرجام را نفي كرده است و با توجه به اينكه احكام راجع به دعاوي خانوادگي به موجب قانون حمايت خانواده غير قابل فرجام بوده و اين قاعده تا كنون نسخ نشده است لذا مي توان گفت احكامي كه به استناد ماده 1119قانون مدني صادر مي شوند، كه مربوط به دسته اي از دعاوي خانوادگي هستند غيرقابل فرجامند. بنابراين نظر ، تبصره ماده4 قانون ازدواج در قسمتي كه مربوط به قابل تميز بودن احكام يادشده مي باشد منسوخ است.

در مورد سوال دوم كه مربوط به مرور زمان است ممكن است گفته شود كه قاعده مندرج در جمله اخير تبصره به قوت و اعتبار خود باقي است زيرا قاعده مزبور با هيچ يك از قوانين بعدي صريحا يا ضمنا نسخ نشده است، اين يك قاعده استثنايي است كه اصل غيرقابل مرور زمان بودن دعاوي خانوادگي را تخصيص مي دهد. پس اگر زن ظرف 6ماه از تاريخ وقوع امري كه حق استفاده از شرط وكالت را به او مي دهد در دادگاه اقامه دعوي نكند، ديگر دعواي او در دادگاه مسموع نخواهد بود.

ليكن اين نظر قابل ايراد است، زيرا دادگاه مدني خاص نوعي دادگاه شرع است كه از مجتهد جامع الشرايط يا منصوب از طرف وي تشكيل شده (ماده1 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص) و ترتيب رسيدگي آن تابع مقررات شرع است و در شرع مرور زمان در اين گونه دعاوي مقررنشده است. بنابراين اين حمله اخير تبصره ماده4 قانون ازدواج را بايد منسوخ تلقي كرد.

4-در ماده قانون ازدواج گفته شده است كه زن به موجب شرط ضمن عقد مي تواند خود را به طلاق بائن مطلقه كند ولي در قانون مدني دو كلمه طلاق بائن حذف شده است شايد بدين جهت كه بائن يا رجعي بودن طلاق يك حكم يا قاعده امري است كه توافق طرفين در آن موثر نيست. قانون نوع طلاق را از نظر بائن يا رجعي بودن معين مي كند، نه اراده طرفين. در باره اينكه چنين طلاقي بائن يا رجعي است بعدا سخن خواهيم گفت.

5-ماده4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدني هر دو از شرط وكالت ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر سخن گفته اند . مزيت اينگونه شرط آن است كه وكالت را كه خود عقدي جايز است تابع غقد لازم قرار مي دهد و مادام كه عقد لازمي كه شرط وكالت ضمن آن شده است باقي است هيچيك از طرفين نمي تواند وكالت را بهم زند و مخصوصا موكل(شوهر) حق عزل وكيل(زن ) را نخواهد داشت. واضح است كه طريق توكيل زوجه در طلاق منحصر به مورد مذكور نيست بلكه شوهر مي تواند، طبق قواعد عمومي وكالت، به موجب قرارداد مستقلي زن را وكيل خود در طلاق كند، همانطور كه مي تواند به شخص ديگري در اين خصوص وكالت دهد. بديهي است كه در اين صورت وكالت عقدي جايز است كه هر يك از طرفين حق فسخ آن را دارد. پس شوهر مي تواند هر وقت بخواهد وكيل خود را عزل كند مگر اينكه حق عزل وكيل را ضمن عقد لازمي از خود سلب كرده باشد(ماده679 قانون مدني).

6- در هر دو ماده ياد شده از وكالت زن با حق توكيل سخن به ميان آمده است. دادن حق توكيل به زن به موجب شرط ضمن عقد داراي اين فايده است كه زن مي تواند چنانكه معمول است براي اجراي صيغه طلاق به شخصديگري وكالت دهد. هر گاه زن حق توكيل نداشته باشد و به تعبير قانون ، وكيل در توكيل نباشد، نمي تواند به ديگري براي اين كار وكالت دهد. برابر ماده 672قانون مدني وكيل در امري نمي تواند براي آن امر به ديگري وكالت دهد مگر اينكه صريحا يا به دلالت قرائن وكيل در توكيل باشد. بنابراين در صورتي كه طرفين درباره حق توكيل، فوت كرده باشند، با توجه به اينكه در عرف امروز زني از شوهر براي طلاق وكالت دارد خود صيغه طلاق را اجرا نمي كند، بلكه براي اين امر به شخص ديگري وكالت مي دهد مي توان گفت قرائن دلالت بر آن دارد كه حق توكيل به زن داده شده است. در اين خصوص علاوه بر ماده 673قانون مدني مي توان به ماده 225قانون مزبور استناد كرد.

ج- چند مساءله

هر گاه ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر براي طلاق به طور مطلق به زن وكالت داده شود يعني وكالت مقيد به امري از قبيل ترك انفاق يا غيبت يا سوء قصد به حيات زن نباشد آيا اين شرط درست است؟

اگر وكالت عام باشد چنانكه ضمن عقد شرط شود كه زن از طرف شوهر وكيل و وكيل در توكيل است كه هر وقت خواست خود را مطلقه كند آيا مي توان شرط را درست دانست؟

در فقه اسلامي اشكالي در اين گونه وكالت نيست زيرا چنانكه گفته شد بنابر اطلاق ادله فرقي بين توكيل زن و غير او نيست و همانطور كه شوهر مي تواند به شخص ديگري وكالت مطلق يا عام براي طلاق زوجه خود دهد مي تواند زن را وكيل مطلق يا عام در طلاق كند . اينگونه شرط نه خلاف مقتضاي ذات عقد است نه نامشروع . پس اشكالي در صحت آن وجود ندارد.

از عموم بند اول ماده 4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدني هم مي توان اين معني را استنباط كرد. در بند اول اين ماده مقرر شده است كه طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند… و آنچه پس از اين قاعده عام در دو ماده مذكور آمده مثال هائي بيش نيست و منعي براي وكالت عام يا مطلق ايجاد نمي كند.

هر گاه شوهر براي طلاق به زن خود وكالت مطلق يا عام دهد ايا زن بايد براي طلاق به دادگاه مدني خاص رجوع كند يا مي تواند بدون مراجعه به دادگاه خود را مطلقه سازد؟

طبق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانون دادگاه مدني خاص در مواردي كه بين زوجين راجع به طلاق توافق شده باشد مراجعه به دادگاه لازم نيست . با توجه به اين تبصره ممكن است گفته شود : در مسائله مورد نظر مراجعه به دادگاه لازم نيست زيرا در واقع با شرط وكالت مطلق يا عام براي طلاق بين زوجين راجع به طلاق توافق شده است. توافق براي طلاق كه در قانون ذكر شده مطلق است و زمان و شكل خاصي ندارد و بكار بردن لفظ خاصي براي آن لازم نيست و توافق به هر شكل و صورتي و در هر زماني واقع شود مشمول تبصره 2 ماده 3 قانون مذكور خواهد بود.

ليكن اين نظر قابل خدشه است زيرا توافق تعبير ديگري از قرار داد است و قرار داد راجع به طلاق هنگامي تحقق مي پذيرد كه زن و شوهر اراده خود را براي طلاق با شرايط مقرر براي قرار داد به صورتي اعلام كنند و صرف توكيل زن در طلاق به موجب شرط ضمن عقد براي تحقق اين توافق كافي نيست زيرا اينگونه وكالت كه به زن اختيار مي دهد خود را از طرف شوهر مطلقه كند غير از اعلام اراده و موافقت در مورد طلاق است . ممكن است زن وكالت در طلاق را براي خود تحصيل كند بدون اينكه در آن هنگام با طلاق موافق باشد و معمولا زن در زمان عقد نكاح قصد طلاق و موافقت با آن را ندارد. پس نمي توان شرط ضمن عقد نكاح را موافقت با طلاق بشمار آورد. توافق براي طلاق هنگامي واقع مي شود كه زن و شوهر طي قرار داد جداگانه اي اراده خود را در اين زمينه اعلام كنند بدون اينكه بين اعلام اراده آنان ( ايجاب و قبول ) فاصله غير متعارفي وجود داشته باشد . در اين صورت نيازي به مراجعه به دادگاه براي طلاق نخواهد بود. اما اگر زن فقط وكالت عام يا مطلق براي طلاق داشته باشد بايد طبق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص براي طلاق به نمايندگي از شوهر به دادگاه رجوع كند و دادگاه پس از ارجاع امر به داوري در صورتي كه بين زوجين سازش حاصل نشود اجازه طلاق صادر مي كند و زن مي تواند با در دست داشتن آن به دفتر خانه طلاق رجوع و خود را بوكالت از شوهر مطلقه نمايد.

اين راه حل به مصلحت خانواده هم نزديكتر است چه ممكن است با ارجاع امر به داوري اختلاف بين زوجين فيصله يابد و مساءله طلاق منتفي گردد و بدينسان خانواده باقي بماند.

3- هر گاه زوجه با استفاده از وكالت كه به موجب شرط ضمن عقد به او داده شده خود را مطلقه كند آيا اين طلاق رجعي يا بائن است؟ به طوريكه از فقه اسلامي و قانون مدني (ماده 1145 ) بر ميآيد طلاق جز موارد استثنايي مصرح در قانون رجعي است و چون طلاق زن به وكالت از شوهر از موارد طلاق بائن بشمار نيامده بنابراين اصولا رجعي است مگر اينكه مشمول يكي از موارد مذكور در ماده 1145 قانون مدني و به عبارت روشن تر طلاق قبل از نزديكي يا طلاق يائسه يا خلع و مبارات ويا طلاق سوم باشد.

ممكن است گفتهئ شود اگر طلاق مزبور رجعي باشد توكيل زن بي فايده خواهد بود زيرا شوهر مي تواند با رجوعخود اثر طلاق را از ميان ببرد در حالي كه مقصود از اين توكيل آن است كه زن بتواند خود را از قيد زندگي زناشوئي آزاد كند.

در پاسخ مي توان گفت كه اين توكيل حتي در صورتي كه طلاق رجعي باشد بي فايده نيست زيرا طلاقي كه بدين سان واقع مي شود در عدد طلاقها منظور مي گردد و هنگامي كه عدد طلاق به سه رسيد طلاق بائن خواهد بود نه رجعي .

4- سوال ديگري كه در اينجا مطرح مي شود آن است كه اگر ضمن عقد نكاح به زن وكالت در طلاق داده شده باشد و زن با وكالت از شوهر خود را مطلقه كند وسپس شوهر رجوع نمايد آيا زن مي تواند با استفاده از وكالت مجددا خود را طلاق دهد ؟ به ديگر سخن آيا با يك بار طلاق وكالت زن ارزش خود را از دست مي دهد يا نه؟

چون وكالت در فرض ما براي يك بار طلاق نبوده و مطلق است و از سوي ديگر با رجوع شوهر اثر طلاق از ميان رفته ازدواج سابق با شرائط آن و بدون نياز به عقد جديد ادامه مي يابد لذا مي توان گفت شرط وكالت هم به قوت و اعتبار خود باقي مي ماند و زن مي تواند مجددا از آن استفاده كند.

هر گاه شوهر به زن بگويد خود را سه طلاقه كن و زن يك بار طلاق دهد آيا طلاق صحيح است يا باطل؟

ممكن است مقصود از سه طلاق با لفظ واحد (يك صيغه ) باشد يا سه طلاق صحيح شرعي با فاصله رجوع بين آنها . برفرض اول ممكن است به وقوع يك طلاق به طور صحيح در صورتي كه سه طلاق در يك مجلس و با يك لفظ واقع شود قائل باشيم يا بطلان طلاق را در اين صورت بپذيريم . بنابراين مساءله فروض مختلف پيدا مي كند كه بايد آنها را بررسي كرد.

اول – مقصود شوهر سه طلاق با لفظ واحد است. براي پاسخ به اينكه آيا طلاقي كه زن داده صحيح است يا نه بايد مقدمتا به بحث راجع به سه طلاقه كردن زن در يك مجلس و با يك صيغه اشاره كنيم . فقهاي عامه صحت اين گونه طلاق را پذيرفته اند . اما بين فقهاي اماميه در اين باره اختلاف است. بعضي برآنند كه اصلا طلاقي در اين مورد واقع نمي شود. و برخي براين قولند كه يك طلاق صحيحا واقع مي شود و اين قول مشهور است ودر تائيد آن استدلال شده است به اينكه مقتضي براي تحقق يك طلاق وجود دارد و تفسير طلاق به عدد سه مانع وقوع يك طلاق نخواهد بود و نيز يك طلاق با جمله فلانه طالق تحقق مي يابد و كلمه ثلاثا (سه بار) ملغي است زيرا شرط درستي بيش از يك طلاق را كه رجوع يا ازدواج مجدد مي باشد فاقد است . بعلاوه پاره اي از روايات در اين باره مورد استناد واقع شده است.

به هر حال اين بحث كلي است و اختصاص به مساءله وكالت ندارد.

در مورد توكيل زن براي سه بار طلاق كه مقصود از آن سه طلاق با يك لفظ باشد در صورتي كه قائل به بطلان اين گونه طلاق به طور كلي باشيم عملي كه زن به وكالت از شوهر انجام مي دهد (يك طلاق) بدون شبهه باطل خواهد بود زيرا وكالت زن براي طلاق فاسد بوده و او براي طلاق صحيح وكالت نداشته است. ليكن اگر صحت يك طلاق را به پيروي از قول مشهور بپذيريم احتمال مي رود طلاقي كه به وسيله زن واقع شده صحيح باشد زيرا در اين فرض سخن شوهر خودت را سه طلاقه كن به منزله اين است كه بگويد خود را يك طلاق بده چه از سه طلاق فقط يكي معتبر است و اذن در سه طلاق متضمن اذن در يك طلاق نيز مي باشد پس مانعي براي صحت آن نيست . و نيز احتمال مي رود كه طلاق زن باطل باشد زيرا توكيل براي سه طلاق به طور مجموعي و به عنوان امر واحد بوده و يك طلاق غير از آن است بعلاوه وكالت تابع غرض موكل است و ممكن است غرض موكل به سه طلاق با يك لفظ تعلق گرفته باشد . بلكه اگر غرض موكل معلوم نباشد بايد از مدلول لفظ پيروي و بالنتيجه حكم به بطلان وكالت نماييم . صاحب مسالك و جواهر بحق اين قول را اقوي دانسته اند . علاوه بر دلائل مذكور از لحاظ اينكه با قبول آن موارد طلاق محدود تر مي شود و اين به مصلحت جامعه نزديكتر است نيز مي توان آن را ارجح دانست.

دوم- مقصود شوهر سه طلاق صحيح شرعي است. يعني سه طلاق كه بين آنها رجوع فاصله باشد و در اينجا دو صورت فرض مي شود:

-صورت اول اينمه شوهر در رجوع هم صريحا به زن وزكالت داده باشد يا بگوييم: توكيل در طلاق مستلزم توكيل در رجوع است . در اين فرض محتمل است كه يك طلاق به طور صحيح واقع شود زيرا يك طلاق ضمن مورد وكالت(سه طلاق) آمده است و صحت يك طلاق(طلاق اول)است و نيز حكم به توقف طلاق دمك بر رجوع مستلزم صحت طلاق اول است. و نيز محتمل است طلاق مزبور باطل باشد بدين استدلال كه مورد وكالت مجموع سه طلاق است كه حاصل نشده و غرض موكل از سه طلاق بينونت تامه بوده كه با يك طلاق تحقق نمي يابد. پس يك طلاق مورد وكالت نبوده است . صاحب جواهر در اين مساله مي گويد: تحقيق صحت است زيرا يك طلاق بعض مورد وكالت است كه صحيحا واقع شده و انجام همه مورد وكالت بر وكيل واجب نيست مگر اينكه مراد سه طلاق به هيات اجتماعيه باشد، به نحوي كه يك طلاق جزئي از مورد وكالت محسوب گردد. در اين صورت صحت آن موكول به اتمام عمل است.

-صورت دوم اينكه شوهر در رجوع صريحا به زن وكالت نداده و توكيل در طلاق را هم مقتضي توكيل در رجوع ندانيم. در اين صورت نيز دو احتمال است: يكي آنكه طلاق زن صحيح باشد زيرا مانعي براي آن نيست ومورد وكالت شامل يك طهم مي باشد. احتمال ديگر انكه طلاق صحيح نيست زيرا توكيل براي مجموع سه طلاق بوده كه واقع نشده است.

احتمال اول با توجه به اينكه عرفا در اين گونه موارد امور متعدد(سه طلاق جداگانه) مورد نظر است نه امر واحد مركب از سه جز و مانعي براي صحت يكي از آن امور نيست اقوي بنظر مي رسد. صاحب مسالك نيز آن را احتمالي قوي تلقي كرده است. در واقع در اين فرض مقصود شوهر اين است كه طلاق به وسيله زن واقع شود و رجوع در اختيار خود شوهر باشد. پس اگر شوهر بعد از طلاق رجوع كند زن مي تواند با اعمال وكالت خود را مجددا مطلقه نمايد. بعد از طلاق دوم نيز اگر شوهر رجوع كند زن مي توان با استفاده از وكالت خود را براي بار سوم با رعايت مقررات طلاق دهد.

6-هر گاه شوهر به زن براي يك طلاق وكالت دهد وزن خود را سه طلاقه كند آيا طلاق واقع مي شود يا نه؟

در اين مساله نيز بين فروض مختلف مي توان تفكيك كرد.

اول-زن سه طلاق با يك لفظ واقع ساخته است. در اين فرض اگر قائل به بطلان طلاق به طور كلي در مورد سه طلاقه كردن زن با لفظ واحد باشيم طلاق مزبور بدون هيچ گونه شك وشبهه اي باطل خواهد بود و يك طلاق هم واقع نخواهد شد. اما اگر وقوع يك طلاق به طور صحيح را در مورد مذكور بپذيريم در صحت طلاق به وكالت در مساله مورد بحث دو وجه است . صاحب شرايع قول به وقوع يك طلاق را اشبه دانسته است. ليكنصاحب جواهر برآن است كه طلاق اصلا باطل است زيرا خارج از مورد وكالت بوده است . چه بسا غرض موكل يك طلاق به طريق مخصوص بوده، نه يك طلاق كه در ضمن سه واقع گردد، مگر اينكه قرينه اي وجود داشته باشد كه اين نوع طلاق را نيز در برگيرد.

دوم- زن سه طلاق متوالي با الفاظ جداگانه واقع ساخته است. در اين فرض اشكالي در صحت طلاق اول نيست و دو طلاق ديگر، اعم از اينكه بعد از رجوع از طرف شوهر يا بدون آن واقع شده باشد باطل است زيرا خارج از مورد وكالت بوده است. و بديهي است كه بطلان اين دو طلاق موجب بطلان طلاق اول كه با شرايط مقرر واقع شده نخواهد بود.

بخش دوم

تفويض طلاق به زوجه

به اعتقاد جمهور فقهاي عامه شوهر مي تواند اختيار طلاق را به زوجه يا غير او تفويض كند. براي روشن شدن مفهوم تفويض نخست بايد فرق بين تفويض و توكيل را ، بدان گونه كه فقهاي عامه گفته اند شرح دهيم و سپس تفويض در فقه عامه و بالاخره تفويض در فقه اماميه و قانون مدني را مورد بحث قرار دهيم.

الف-فرق بين تفويض و توكيل

در فرق بين تفويض وتوكيل در فقه عامه، بويژه فقه حنفيه نكاتي به شرح زير گفته شده است.

در توكيل، وكيل به ارده موكل عمل مي كند ليكن در تفويض مفوض اليه به ارده خود عمل مي نمايد. به عبارت ديگر تفويض تعليق امر طلاق به مشيت اجنبي و تمليك طلاق به غير است.

موكل مي تواند وكيل خود را عزل كند چرا كه وكالت عقدي جايز است در صورتي كه در تفويض طلاق شوهر نمي تواند كسي را كه امر طلاق به او تفويض شدهعزل نمايد به ديگر سخن تفويض بر خلاف توكيل قابل رجوع نيست. معهذا فقهاي شافعي گفته اند: در تفويض مادام كه طلاق واقع نشده شوهر حق رجوع از آن را دارد.

اگر وكالت مطلق باشد اعمال آن مقيد به وقت خاصي نيست در حالي كه اگر تفويض مطلق باشد بايد در مجلس تفويض اعمال شود چنانكه اگر طلاق به زن تفويض شده باشد زن بايد در همان مجلسي خود را مطلقه كند و گرنه تفويض ارزش خود را از دست خواهد داد.

هر گاه شوهر بعد از تفويض طلاق مجنون شود در تفويض تاثيري نخواهد داشت در حالي كه با جنون موكل وكالت منفسخ مي شود.

فقهاي حنفي گفته اند: در تفويض شرط نيست كه مفوض اليه بلغ يا عاقل باشد در صورتي كه در وكالت اين امور شرط است.

تفويض نيازي به قبول مفوض اليه ندارد ليكن توكيل از انجا كه عقد است به قبول وكيل نياز دارد.

ب-تفويض در فقه عامه.

جمهور فقهاي عامه تفويض طلاق به زوجه را جايز مي دانند . حتي فقهاي حنفي چنانكه اشاره كرديم توكيل زوجه در طلاق را تفويض بشمار مي آورند بدين استدلال كه وكيل كاري براي ديگران انجام مي دهد ، در حالي كه زن خود را مطلقه مي كند و كاري به مشيت خود وبراي خود انجام مي دهد. بنابراين توكيل اگر چه صريح باشد تفويض محسوب مي شود. در مقابل حنابله مي گويند: نيابت در طلاق چه به صورت توكيل باشد چه با صيغه تفويض يا تخبير توكيل بشمار مي آيد.

جمهور فقهاي عامه براي صحت تفويض به دلايل زير استناد كرده اند:

1-آيه 28و29 از سوره احزاب: يا ايها النبي قل لازواجك ان كنتن تردن الحيوه الدنيا و زينتها فتعالين امتعكن و اسرحكن سراحا جميلا. وان كنتن تردن الله و رسوله والدار الاخره فان الله اعد للمحسنات منكن اجرا عظيما. به روايت عامه زنان پيامبر (ص) از كمي نفقه به او شكايت بردند و اين آيات در باره ايشان نازل شد. جمهور فقهاي عامه مي گويند: مقصود از اراده دنيا در آيه كريمه اختيار طلاق است وبدين ترتيب پيامبر (ص) امر طلاق را به زنان خود تفويض كرد و آنان را در اين كار مخير نمود كه اگر خواستند خود را مطلقه كنند.

2-در صحيح بخاري از عايشه روايت شده است كه: پيامبر خدا (ص) ما را مخير كرد وما خدا ورسول او را اختيار كرديم و پيامبر (ص) آن را بر ما به چيزي نگرفت. ودر روايت ديگري آمده است : پس آن را طلاق بشمار نياورد. اين حديث بنابر نظر جمهور فقهاي عامه دلالت دارد بر اينكه اگر زنان پيامبر (ص) نفس خود را اختيار مي كردند طلاق محسوب مي شد.

ظاهريه بر خلاف جمهور، تفويض طلاق را منع كرده ودر تفسير آيه گفته اند: مقصود تخيير زنان پيامبر (ص) بين دنيا وآخرت است نه تخيير بين فراق و بقا و معني فتعالين امتعكن اين است كه اگر در زندگاني دنيا را انتخاب كرديد پس بياييد كه شما را طلاق دهم و بهره مندتان سازم. پس خداوند متعال به نبي خود امر فرموده كه هر گاه زنانش دنيا را اختيار كردند آنان را طلاق دهد و اين امر مستلزم آن نيست كه امر طلاق در اختيار انان باشد.

جمهور در رد نظريه ظاهريه به روايت عايشه استدلال كرده اند كه گفته است: پيامبر (ص) به او فرمود: اي عايشه همانا چيزي را به تو ياد آور مي شوم كه بجاست درباره آن شتاب نكني و از والدين خود كسب تكليف نمايي. مي گويند كسب تكليف (استثمار) از پدر ومادر نمي تواند مربوط به اختيار بين دنيا وآخرت باشد بلكه درباره اختيار بين بقا و فراق است.

الفظ تفويض-الفاظ تفويض طلاق به زوجه متعدد است و هر لفظي كه دلالت بر تفويض كند براي تحقق آن كافي است. معهذا فقهاي عامه مخصوصا سه لفظ را در اين باب ذكر كرده اند. طلقي نفسك (خودت را طلاق بده) اختاري نفسك(نفس خود را اختيار كن)و امرك بيدك (كارت بدست خود است). فقهاي حنفي بر آنند كه صيغه تفويض ممكن است به لفظ صريح باشد مانند جمله اول، كه در اين صورت مثل خود طلاق نيازي به نيت(قصد) ندارد. و ممكن است به لفظ كنايه باشد، مانندجمله دوم و سوم كه در اين صورت تحقق تفويض احتياج به نيت دارد، همانگونه كه طلاق با الفاظ كنايه (به اعتقاد حنفيه) به نيت نياز دارد . بنابراين اگر شوهر به زن بگويد: اختاري نفسك و نيت تفويض كند و زن بگويد: اخترت نفسي (نفس خود را اختيار كردم) و قصد طلاق كند طلاق واقع شده است. ليكن اگر زن كلمه نفسي را نگويد يا بگويد اخترت زوجي (شوهرم را اختيار كردم) يا نيت طلاق نكند طلاق واقع نمي شود.

صيغه تفويض ممكن است مقيد به زمان معين باشد، يا عام بوده همه زمانها را در برگيرد يا مطلق باشد، اگر مقيد به زمان معين باشد چنانكه شوهر بگويد خود را در اين ماه مطلقه كن زن فقط اختيار طلاق در ان مدت را دارد و با انقضا مدت مزبور حق او در طلاق زائل مي شود.

هر گاه تفويض عام باشد چنانكه شوهر بگويد هر وقت اراده كردي خود را طلاق بده در اين مورد زن حق دارد خود را هر وقت خواست مطلقه كند.

اما اگر عبارت تفويض مطلق باشد چنانكه شوهر بگويد خود را طلاق بده بدون اينكه زماني تعيين نمايد زن فقط مي تواند در همان مجلس خود را مطلقه كند و با برخاستن از مجلس تفويض حق او زائل مي شود. و اگر از مجلس تفويض غايب باشد فقط در مجلسي كه امر تفويض به اطلاع او مي رسد حق طلاق دارد.

ج-تفويض در فقه اماميه و قانون مدني- فقهاي اماميه بجاي تفويض بيشتر كلمه تخيير را بكار برده و در كتب خود آن را مورد بحث قرار داده اند. در واقع تخيير نوع بارز تفويض و عبارت از اين است كه شوهر به قصد تفويض طلاق به زوجه او را مخير كند كه نفس خود يا شوهر را اختيار نمايد. فقهاي اماميه در اين مساله اختلاف نظر دارند .گروهي از جمله ابن جنيد و ابن ابي عقيل و سيد مرتضي (بنابر آنچه در پاره اي كتب از او نقل شده است) بر آنند كه هر گاه زن به فوريت بعد از تخيير با اجتماع شرايط طلاق ، نفس خود را اختيار كند جدايي واقع مي شود، بي آنكه به صيغه طلاق نياز باشد و در تاييد اين نظر به اخبار و رواياتي چند استناد كرده اند از جمله صحيحه حمران از حضرت باقر كه فرمود المخيره تبين من ساعتها من غير طلاق (مخيره به محض اختيار نفس خود از شوهر بدون طلاق جدا مي شود).

اما صاحب جواهر مي گويد: اين قول از اقوال نادره مهجوره است . به هر حال قول مشهور فقهاي اماميه بر اين است كه در صورت تخيير ، طلاق وجدايي واقع نمي شود.

در تاييد اين قول دلايلي به شرح زير آورده شده است:

1-اخباري كه در تاييد وقوع طلاق مورد استناد واقع شده محمول بر تقيه است.

2-صحيحه حمران محمول به سببي غير از طلاق مانند تدليس و عيب است و به بيان روشن تر مربوط به موردي است كه زن به علتي مانند تدليس و عيب حق فسخ نكاح را داشته باشد.

3- روايات و اخبار متعدد بر منبع تخيير و تفويض طلاق به زوجه دلالت دارند، از جمله خبر عيسي بن القاسم از ابي عبدالله (ع) : سالته عن رجل خير امراته فاختارت نفسها بانت منه؟ قال لا انما هذا شي كان لرسول الله (ص) خاصه امر بذلك فعل و لو اخترن انفسهن لطلقهن و هو قول الله تعالي قل لازواجك الي آخره (از ان حضرت پرسيدم مردي زن خود را مخير كرد وزن نفس خود را اختيار نمود. ايا جدايي حاصل مي شود؟ فرمود نه.اين كار ويژه رسول خدا بوده، بدان امر شده و آن را انجام داده است . واگر زنان پيامبر(ص) نفس خود را اختيار مي كردند پيامبر آنان را طلاقمي داد و اين سخن خداي تعالي است: قل لازواجك… تا آخر.

اخبار ديگري هم وارد شده كه بر منبع توليت زنان در طلاق به طور كلي دلالت دارد. هر چند كه در آنها سخني از تخيير به ميان نيامده است . از جمله صحيح ابن قيس از ابي جعفر كه فرمود: قضي علي(ع) في رجل تزوج امراه فاصدقها و اشتطت ان بيدها الجماع والطلاق. قال خالفت السنه و وليت الحق من ليس ياهله. قال و قضي علي(ع) ان علي الرجل النفقه بيده الجماع و الطلاق و ذلك السنه. علي ْ(ع) درباره مردي كه با زني ازدواج كرده و براي او مهر معين نموده وزن شرط كرده بود كه نزديكي و طلاق بدست او باشد به قضاوت نشسته فرمود: باسنت مخالفت كردي وحق را به كسي دادي كه مستحق آن نيست. سپس علي(ع) در مقام قضا فرمود نفقه بر عهده مرد و نزديكي و طلاق بدست اوست و اين سنت است.

بنابراين ، تخيير بنابر قول مشهور فقهاي اماميه جايز نيست و در صورتي كه زن پس از تخيير نفس خود را اختيار كند طلاق واقع نمي شود.

به نظر صاحب جواهر بازگشت اين مطلب به عدم صحت طلاق كنايي و طلاق معلق در فقه اماميه است و در اينجا دو احتمال است.

يكي اينكه تخيير از جانب شوهر، خود يك نوع طلاق كنائي باشد كه معلق به اختيار زن است . ديگر اينكه سخن زن اخترت نفسي (نفس خود را اختيار كردم) كنايه در طلاق باشد. به هر حال نزد عامه هم طلاق به كنايه و هم طلاق معلق صحيح است ونيز آنان تخيير را صحيح دانسته اند. ليكن نزد فقهاي اماميه هر دو نوع طلاق باطل است و بدين جهت تخيير را هم باطل دانسته اند.

نظر صاحب جواهر خالي از اشكالنيست زيرا اختلاف بين عامه وخاصه در مساله تفويض هميشه قابل بازگشت به اختلاف در طلاق كنايي و طلاق معلق نيست. مواردي از تفويض وجود دارد كه نمي توان آنها را مشمول يكي از دو نوع طلاق مذكور دانست. چنانكه فقهاي عامه گفته اند و در پيش به آن اشاره شد تفويض ممكن است باالفاظي صريح باشد مثل اينكه شوهر به زن بگويد. طلقي نفسك و زن هم صيغه طلاق را بكار برد. در اين گونه موارد طلاق نه كنايي است نه معلق ودر عين حال تفويض وجود دارد، پس موضع خلاف را بايد روشن كرد. موضع خلاف بين عامه وخاصه، بنابر آنچه از كتب فقهي بر مي آيد جايي است كه شوهر اختيار جدائي را به يكي از دوصورت زير به زن واگذار كند:

1-زن را مخير نمايد كه فراق يا بقا زندگي زناشويي را برگزيند به گونه اي كه اختيار فراق از جانب زن بدون اجراي صيغه طلاق موجب انحلال نكاح باشد و زن با بكار تعبير ديگر جدائي را اختيار كند بي آنكه صيغه طلاق را جاري نمايد. در فقه بحث است در اينكه اين اختيار فراق نوعي از طلاق است يا سببي مستقل براي انحلال نكاح بشمار مي آيد.

2-شوهر ولايت خود را در طلاق به زن واگذار نمايد به گونه اي كه زن در عين حال كه صيغه طلاق را بكار مي برد اراده خود را اعلام كند، نه اراده شوهر را . به تعبير ديگر زن به عنوان اصيل خود را طلاق دهد، نه به عنوان نماينده شوهر.

در اين دو صورت تفويض بنا بر فقه اماميه باطل است و تفريق بين زوجين حاصل نمي شود. اما اگر مراد از تفويض يا تخيير توكيل زن در طلاق باشد و زن به نمايندگي از شوهر، با شرايط مقرربراي طلاق خود را مطلقه كند، اين امر نزد كليه كساني كه وكالت زوجه را در طلاق جايز مي دانند بي اشكال است. جمهور فقهاي اماميه هم با اين گونه تفويض موافقند.

قانون مدني:

قانون مدني ايران در مورد تفويض يا تخيير ساكت است. معهذا از آنجا كه اين قانون محمول بر قول مشهور فقهاي اماميه است تفويض يا تخيير را، بد انسان كه فقهاي عامه گفته اند نمي توان در حقوق مدني ايران پذيرفت. ليكن اگر مقصود از تفويض يا تخيير توكيل زوجه در طلاق باشد،اشكالي در آن نخواهد بود.

نتيجه ومقايسه

بنابر آنچه گفتيم در فقه اسلامي اعم از عامه و خاصه، توكيل زن در طلاق پذيرفته شده است. قانون مدني ايران و ساير قوانين كشورهاي اسلامي هم در اين خصوص از فقه تبعيت كرده اند. قانون مدني ايران دو ماده به وكالت در طلاق اختصاص داده كه يكي (ماده1138) مطلق است و اختصاص به وكالت زن ندارد و ديگر (ماده 1119) خاص توكيل زوجه در طلاق است. مزيت اين گونه وكالت آن است كه دست يابي به طلاق را براي زن آسان مي سازد و اختيار مطلق مرد در طلاق را كه در اكثر كشورهاي اسلامي كما كان معتبر است تا حدي تعديل مي كند. به هر حال قانون مدني ايران در اين زمينه مبتني بر فقه اماميه است و در پرتو فقه مي توان مفهوم آن را روشن كرد.

اما تفويض طلاق به زوجه در فقه اماميه(قول مشهور) بر خلاف فقه عامه مورد قبول و معتبر نيست . فقهاي اماميه آن را با اصول حقوق اسلامي و پاره اي روايات و اخبار ناسازگار مي دانند. قانون مدني سخني از تفويض نگفته و با توجه به فقه اماميه بايد گفت كه آن را نپذيرفته است.

اما در پاره اي از قوانين احوال شخصيه كشورهاي اسلامي كه مبتني بر فقه عامه است تفويض طلاق به زوجه به عنوان امري مستقل و جدا از توكيل تجويز شده است. ماده88قانون احوال شخصيه سوريه مصوب 1953 مي گويد: شوهر مي تواند به شخص ديگر براي طلاق وكالت دهد و نيز مي تواند طلاق زن را به خود او تفويض نمايد. بنابراين در قانون مزبور هم توكيل و هم تفويض به عنوان دو نهاد حقوقي مستقل پذيرفته شده است. ليكن از اين ماده چنين بر مي آيد كه تفويض طلاق به زوجه مجاز است، نه به غير او.

در قوانين احوال شخصيه مراكش وعراق نيز به توكيل و تفويض در طلاق به عنوان دو امر جداگانه اشاره شده است(ماده 44قانون احوال شخصيه مراكش مصوب 1957و ماده 34 قانون احوال شخصيه عراق مصوب 1959).

در قوانين احوال شخصيه مصر نصي در اين زمينه ديده نمي شود. ولي از آنجا كه در اين كشور قواعد فقه حنفي در زمينه احوال شخصيه تا آنجا كه بر خلاف نصوص قانوني نباشد، اجرا مي شود لذا مي توان گفت انچه فقهاي حنفي در مورد توكيل و تفويض طلاق گفته اند در اين كشور كما كان معتبر است.

در پايان ياد آور مي شويم كه در حقوق كشورهاي غربي از آنجا كه طلاق يك امر كاملا شخصي تلقي مي شود وانگهي اصولا به حكم دادگاه تحقق مي پذيرد مساله وكالت در طلاق مطرح نيست.

منابع:

پاورقي:

1-وسائل ، جزء دوم از جلد هفتم چاپ بيروت، باب 39 از ابواب مقدمات طلاق, حديث1 ، ص333.

2- شيخ محمد حسين نجفي، جواهر الكلام، ج32، ص23.

3-شهيد ثاني مسالك الافهام، ج2چاپ سنگي1068، كتاب طلاق ، اركان طلاق، ص4.

4-شيخ يوسف بحراني، الحدائق الناصره، ج6. چاپ سنگي 1317 ص290، جواهر ج32، ص24.

5-جواهر، ج32، ص60.

6-شهيد ثاني ، مسالك، ج2 ص4،شرح لمعه چاپ جديد زير نظر سيد محمد كلانتر ج6 ص23و24، حدائق ج6 ص290، جواهر ج32 ص24و25.

7- كافي ج6 ص137و138 (به نقل از جواهر ج32 زيرنويس شماره 3 ص70) . از طريق عامه در شان نزول آيه شريفه تخبير چنين آمده است كه روزي زنان پيامبر از كمبود نفقه به او شكايت بردند و آيه شريفه در باره ايشان نازل شد(رجوع شود به: عبدالرحمن الصابوني مدي حريه الزوج في الطلاق چاپ بيروت 1968ص353).

8-عبدالرحمن الجزيري الفقه علي المذاهب الاربعه ج4 چاپ مصر 1969، ص370 به بعد ، محمد ابوزهره الاحوال الشخصيه چاپ قاهره 1958 ش269 ص378.

9-مدي حريه الزوج في الطلاق ص354-355-372-373.

10- رجوع شود به ماده 88قانون احوال شخصيه سوريه ماده 44قانون احوال شخصيه مراكش ، ماده 34 قانون احوال شخصيه عراق.

11-رجوع شود به تبصره ماده 22 قانون ثبت اسناد مصوب 1310.

12-رجوع شود به يك فتواي جديد از امام خميني مندرج در روزنامه انقلاب اسلامي، ش107، مورخ8 آبانماه 1358.

13-رجوع شود به: عبدالرحمن الصابوني مدي حريه الزوج في الطلاق ص379. مولف درباره تفويض طلاق به زوجه مي گويد. فايده اين طلاق بجز كم كردن تعداد طلاقها چه خواهد بود؟ وسپس به قانونگذار سوريه پيشنهاد اصلاح قانون را مي نمايد.

14-جواهر الكلام ج32، ص25و26، مسالك ج2 ص4.

15-مسالك ج2 كتاب طلاق ص13. ونيز رجوع شود به جزوه حقوق خانواده نويسنده بخش طلاق، تجديد نظر شده در سال تحصيلي1359-1358، ص293.

16-جواهر، ج32 ص35.

17-همان كتاب، ص26، مسالك، ج2 ص4و5.

18-عبدالرحمن الجزيري الفقه علي المذاهب الاربعه، ج4 چاپ مصر1969، ص371، محمد ابوهرزه الاحوال الشخصيه، ش269، ص378و379 . عبالرحمن الصابوني ، مدي حريه الزوج في الطلاق ج1، ص356و 360، محمد حسين الذهبي، الاحوال الشخصيه بين مذهب اهل السنه و مذهب الجعفريه، چاپ بغداد 1378 ص262و263.

19- عبدالرحمن الصابوني، كتاب مذكور ص366، الفقه علي المذاهب الاربعه ج4 ص384.

20-محمد حسين الذهبي ، الاحوال الشخصيه، ص262.

21-الفقه علي المذاهب الاربعه، ج4 ص371، مدي حريه الزوج في الطلاق، ص355و 356.

22-الفقه علي المذاهب الاربعه، ج4، ص385، مدي حريه الزوج في الطلاق، ص366.

23-قالت خيرنا رسول الله (ص) فاختر نا الله ورسوله فلم يعد ذالك علينا شيئا و في روايه فلم يعده طلاقا (رجوع شود به: مدي حريه الزوج في الطلاق ص354).

يا عايشه اني ذاكر لك امرا فلا عليك ان لا تعجلي فيه حتي تستا مري ابويك (رجوع شود به: مدي حريه الزوج في الطلاق، ص355).

24-محمد ابو زهره الاحوال الشخصيه، ش271، ص380و381، الفقه علي المذاهب الاربعه، ص371و372، مدي حريه الزوج في الطلاق ص356و357.

25-جواهر ج32، ص67 به بعد. حدائق ج6 ص300به بعد. مسالك ج3 ص12 به بعد . شرح لمعه چاپ سنگي عبدالرحيم ج2 ص127، ما مقاني مناهج المتقين چاپ نجف 1344 ص385.

26-صاحب جواهر مي گويد : ظاهر كتاب انتصار (از سيد مرتضي) اين است كه او قائل به اين قول نيست . بنابراين اختلاف منحصر به دو نفر اول است (جواهر ج32 ص68).

27-شرح لمعه ج2 ص127.

28-وسائل باب 41 از ابواب مقدمات طلاق، حديث 4 كافي ج6 ص137، استيصار ج3 ص312 (به نقل از جواهر ج32 ص69، زير نويس شماره 2).

29- وسائل باب 29، از ابواب مهور از كتاب نكاح حديث 1، با اندك اختلاف ، عين خبر در تهذيب ج7 ص369 نقل شده است(به نقل از جواهر ج32 ص71).

30-جواهر ج32 ص68و69.

31-شيخ محمد طاهر آل شبير خاقاني، تحرير الاستدلال في كتاب الطلاق، چاپ بيروت 1393 ص137.

32-مسالك ج2 ص12.

نویسنده : دكتر سيد حسين صفائي

 

سرمایه گذاری

سرمایه گذاری اشخاص حقیقی و حقوقی ایرانی و خارجی

 


مشاوره حقوقی تلفنی

    جزوات آموزشی                                           فایل های صوتی                                         نمونه سوالات آزمون وکالت

 

Web Analytics