موسسه حامی عدالت

منوی اصلی

کانال تلگرام

مشاوره حقوقی تلفنی و آنلاین

مجموعه قوانین آزمون وکالت

قوانین آزمون وکالت

« »

آمار بازدید

امروز
دیروز
این هفته
هفته گذشته
این ماه
ماه گذشته
آمار کل
448
1023
5086
6340
18600
30914
2122760

پیش بینی امروز
984


IP شما:54.198.143.210

hamiedalat

Responsive Joomla Template. Works with Mobile, Tablets and Desktops/Laptops
4

مشاوره

2

حقوقی

3

آیا دختر بالغ برای ازدواج نیاز به اجازه پدر دارد؟

‌‌‌‌‌ماده۱۰۴۳- نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر میتواند با معرفی کامل مردی که میخواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید[۱][۱].

ماده۱۰۴۴- در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عادتا” غیر ممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد، وی می تواند اقدام به ازدواج نماید.

 تبصره – ثبت این ازدواج در دفترخانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می باشد.

طرح مساله

آیا دختر بالغ در تصمیمات مربوط به زندگی شخصی خود چقدر دارای استقلال است؟ آیا دختر بالغ می تواند مستقلا بدون اذن و اجازۀ پدر برای ازدواج اقدام کند؟

فقهای شیعه در این که دختر بالغ در همۀ تصمیمات مربوط به زندگی شخصی مانند: رفتن به مسافرت، تحصیل، اشتغال و انتخاب شغل، دخل و تصرف در اموال خود و هرگونه داد و ستد و فعالیت اقتصادی مستقل است و می تواند بدون کسب اجازه از پدر یا هر کس دیگری نسبت به این امور اقدام کند اتفاق نظر دارند. تنها در مورد ازدواج است که بحث و نظر وجود دارد. در مورد ازدواج هم در این که غیر از پدر و جد پدری هیچ کس دیگر مانند برادر و عمو و دایی حق دخالت در امور دختر ندارند نیز میان فقها اتفاق نظر وجود دارد.

در مورد دخالت پدر و  جد پدری در ازدواج «دختر غیر بالغ» همه فقها بر وجود حق ولایت برای پدر نسبت به تزویج دختر متفق اند همان طور که همه آنان استقلال دختر بالغ غیر باکره و عدم حقی برای دخالت پدر و یا جد پدری را می پذیرند. اختلاف نظر، تنها در مورد دختر بالغ بکر است که آیا وی دارای اختیار کامل بوده و مستقلا می تواند تصمیم بگیرد؛ یا این که هیچ اختیاری ندارد و یا این که اختیار نسبی دارد یعنی خود باید در مورد ازدواج و انتخاب فرد مورد علاقه اش تصمیم بگیرد ولی کسب اجازه پدر هم لازم است.

نکته ای که باید اضافه کنیم این است که به نظر کسانی که به دخالت پدر به صورت مستقل قائل اند و یا این که اجازه وی را لازم می دانند این دخالت مطلق و بی قید و شرط نیست بلکه مشروط عاقل و مسلمان بودن پدر است و نیز باید در زمان ازدواج در محل ازدواج حاضر باشد(و یا غایب غیر منقطع). علاوه بر این، پدر حق «عضل» ندارد یعنی نمی تواند بدون دلیل مانع ازدواج دخترش شود و یا این که وی را از ازدواجی که به مصلحت دختر است باز دارد.

نخست به ذکر نظریه ها در این بحث می پردازیم. نظریه هایی که دربارۀ میزان دخالت پدر و جد پدری در ازدواج دختر وجود دارد از این قرار است:

  1. استقلال کامل دختر بالغ بکر و عدم نیاز به کسب اجازه پدر و جد؛
  2. ولایت کامل پدر و جد و نبودن حق تصمیم و انتخاب برای دختر؛ به این معنی که اگر پدر و جد پدری مطابق مصلحت دختر وی را به ازدواج کسی در آوردند وی حق مخالفت ندارد.
  3. مشارکت طرفین به معنی مشروط بودن انتخاب پدر و جد و یا انتخاب دختر به رضایت دیگری.
  4. و ۵٫ تفاوت میان عقد منقطع و دائم و قائل شده استقلال دختر در عقد دائم و ولایت پدر در منقطع و یا عکس آن.
  5. نظریه ای که در این نوشتار ارائه شده و در کتب فقهی تا کنون صریحا به عنوان یک نظریه مطرح نشده است؛ هر چند از فتاوای برخی فقهای معاصر مانند آیت الله سیستانی می توان این نظریه را استفاده کرد. مطابق این نظریه دختری که در زندگی شخصی مستقل شده و امور زندگی اش را خودش اداره می کند و کاملا به پدر وابسته نیست و تحت اداره پدر قرار ندارد برای ازدواج خود نیازی به اذن پدر ندارد ولی دختری که با پدر زندگی می کند و اختیار همۀ امور خود را عملا به دست پدرش سپرده است باید با اذن پدر اقدام به ازدواج نماید.

اینک به بررسی مهم ترین نظریات فوق پرداخته و ادله خود را برای نظریه مختار که نظریه ششم است بیان می کنیم:

نظریه استقلال دختر بالغ

طرفداران این نظریه عبارتند از شیخ طوسی در تفسیر تبیان، سید مرتضى، ابن جنید، مفید (در کتاب احکام النساء)،  سلّار ، و ابن إدریس.

 ادله

برای اثبات این نظریه علاوه روایات که مهم ترین مستند این نظریه است شش دلیل دیگر مورد استناد آنها قرار گرفته که عبارتند از:

۱-آیات ۲۳۴ درباره زنی که عدۀ وفات را گذرانده فرموده: «فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ». شبیه این تعبیر در آیۀ ۲۴۰ همین سوره آمده است.  آیۀ ۲۳۰ بقره هم درباره سه طلاقه فرموده: « فلاتحل له حتی تنکح زوجا غیره».

بیان استدلال این است که این آیات می گوید اگر زنانی که طلاق گرفته اند و یا شوهرشان مرده پس از انقضای عده خواستند با شوهران مورد علاقه شان ازدواج کنند مانعی ندارد و کسی نباید مانع آنان شود.

آیه ۲۳۲ بقره هم  در مورد زن مطلقه می فرماید: «فلا تعضلوهن ان ینکحن ازواجهن» عضل به معنای منع و ایجاد مشکل است. این آیه هم با نهی از عضل و منع نکاح زنان با شوهران دلخواهشان بر استقلال این گروه از زنان در ازدواج دلالت می کند.

هر چند این آیات در مورد کسی است که قبلا ازدواج کرده –و شامل بکری که ازدواج نکرده نمی شود-ولی چون یک گروه از ازدواج کرده ها کسانی هستند که هنوز باکره اند یعنی قبل از دخول جدا شده اند و این گروه مطابق آیه از حق ازدواج بدون دخالت دیگران برخوردارند با عدم قول به فصل میان

و یا در مورد ازدواج دیگران نباید در اطلاق این آیات شامل بکر معتده می شود و به دلیل «عدم قول به فصل» میان بکر مزدوج و بکر غیر مزدوج، حکم بکر غیر مزدوج هم ثابت می شود.

ولی می توان مناقشه کرد که میان بکر مزدوج و بکر غیر مزدوج تفاوتی آشکار است و صرف عدم قول به فصل، برای تسری و تعمیم حکم گروه  اول به دوم کافی نیست. توضیح این که ممکن است استقلال دسته اول به این جهت باشد که با اولین ازدواج، دختر توانایی بیشتری برای تشخیص مصالح خود در امر ازدواج پیدا کرده؛ در حالی که دختری که تا کنون ازدواج نکرده از قدرت تشخیص کمتری برخوردار است.

مرحوم اراکی در کتاب نکاح که ظاهرا تقریرات درس استادشان مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری موسس حوزه علمیه قم است پس از بیان استدلال به آیه چنین مناقشه کرده است:

بقی عموم الآیات: و قد یقال: إنّ المرجع حینئذ عمومات الکتاب من قبیل فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ‏ فِیما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ «۱»، فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ. «۲»، وَ أَنْکِحُوا الْأَیامى‏ مِنْکُمْ «۳»، فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ «۴».و أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ «۲» و فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ «۳».

و الإنصاف أنّ کلّ ذلک قضایا اقتضائیّه، من قبیل أحلّ لکم ما وراء ذلکم. لا یقتضی أنّه یجوز ذلک بلا شرط و اعتبار أمر أصلا، و هذا واضح./فالتعجّب من شیخنا المرتضى کیف اعتمد على صحّه عمومها مع أنّه المؤسّس للأصول، و معلوم أنّ الآیات بمقام حکم آخر، إمّا الحلّیّه فی مقابل التحریم الأبدی، و إمّا رفع الحرمه الجائیه من قبل العدّه، من غیر نظر إلى الحلّیّه الفعلیّه، و إلّا فلیس مفادها الحلّیّه هکذا من دون احتیاج شی‏ء فی البین أصلا.(اراکی)

مطابق این سخن آیات فوق فقط می خواهد اصل حرمت ازدواج مطلقه را بر دارد و هیچ نظری به رفع شروط ندارد. ولی این مناقشه  پذیرفته نیست و نباید این آیات را با «احل لکم ماوراء ذلکم» که فقط اصل حلیت را می رساند همسان دانست. ظهور «فیما فعلن فی انفسهن» این است که زنان خود برای خود تصمیم می گیرند.

۲- آیه دیگری که برای حق مستقل دختر قابل استدلال است «اوفوا بالعقود» است. با این تقریب که اگر دختری خود را بدون اذن پدر به عقد مردی در آورد، با شک در نفوذ این عقد، عموم آیۀ فوق لزوم وفای به چنین عقدی را ثابت می کند.

مرحوم اراکی در این استدلال چنین مناقشه کرده است:

و أمّا آیه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فالعلماء رضوان اللّه علیهم و إن تمسّکوا بها فی أبواب المعاملات، و لکن بعد تفسیر العقد بالعهد، و معلوم عدم صدق العهد بین المعامله بین کسره الخبز و الفلس، و هکذا لا یطمئنّ النفس بالرکون إلیها.(اراکی)

یعنی عهد بر ازدواجی که مهریه آن می تواند یک تکه نان هم باشد صدق نمی کند. ولی این مناقشه بر فرض صحت در مورد نکاحی که مهرش مقداری معتنابه باشد صادق نیست.

مناقشه دیگر بر استدلال به آیۀ فوق این است که بعید نیست آیۀ «اوفوا بالعقود» قضیّۀ خارجیه و ناظر به عقود خارجیه باشد؛ در این صورت مفاد آیه این است که شما ای مسلمانان به عقدهای مستقر میان خود پایبند باشید و آنها را زیرپا نگذارید. در این صورت، این آیه فقط شامل عقودی می شود که صدر در صد معتبر است و در آنها هیچ مناقشه ای نیست و اصلا در مقام بیان این که هر عقدی به مجرد صدق عقد لازم الوفاء است به عنوان یک قضیۀ حقیقیه که نتیجۀ آن اعتنا نکردن به شروط محتمل است نیست.  با  وجود چنین احتمالی در آیه دیگر نمی توان به آن استدلال کرد.

۳-سومین دلیل، اطلاق برخی روایات است. مرحوم خوئی این استدلال را چنین بیان کرده است:

ما ورد فی معتبره میسره، من جواز التزوج من المرأه التی تدعى خلوها من البعل. فهذه الإطلاقات و غیرها تقتضی استقلال البنت مطلقاً فی أمرها، بحیث لو کنا نحن و هذه الآیات و النصوص، و لم یکن هناک نص خاص یقتضی الخلاف، لکان القول باستقلالها هو المتعیّن.(خوئی۳۳/۲۰۷)

اطلاق روایاتی که می گوید با زنی که مدعی است شوهر ندارد می توان ازدواج کرد دلالت می کند که اذن پدر لازم نیست و تنها مشکل محتمل شوهر دار بودن زن است که آن هم با گفتۀ خود زن منتفی می شود.

در این استدلال می توان مناقشه کرد که این روایات در مقام بیان نبودن نفی مشکل از ناحیۀ شوهر دار بودن زن است و نظری به سایر مشکلات احتمالی ندارد.

۴- عموم الناس مسلّطون على أموالهم و أنفسهم. این عموم هم بر استقلال دختر در امر ازدواجش قابل استدلال است. ولی مرحوم اراکی چنین پاسخ گفته است:

و یرد علیه: أوّلا، حکی أنّه فی الأموال ثبت، و أمّا فی الأنفس لم یثبت کونه روایه، و ثانیا، على فرض کونه معقد الإجماع فالتمسّک به غیر جائز فی الشکّ فی دخاله شرط فی العقد، کما لا یتمسّک فی الأموال عند الشکّ فی دخاله أمر، فإنّه حکم حیثی، یعنی بعد تمامیّه جمیع جهات المشروعیّه وضعا و تکلیفا إذا دار الأمر بین المالک و غیره، فالأوّل أولى.(اراکی۵۰)

اما این مناقشه مخدوش است زیرا این مضمون اگر به عنوان یک متن معتبر ثابت باشد یک اصل و قاعده کلی را افاده می کند و یک خصوصیت برای اصل و قاعده قانونی آن است که در موارد شک راهنمای ما باشد و محدود کردن کاربرد یک اصل قانونی به صورتی که هیچ شک و شبهه ای در اطراف موضوع نباشد از بین بردن کارایی اصول در حل مشکلات و معضلات قانونی است.

۵-شهرت میان قدما و متاخرین  و اجماعی که از سید مرتضی در دوکتاب ناصریات و انتصار نقل شده دلیل دیگری بر نظریه استقلال است. جواهر وجود مخالف در این مساله را در تعارض با اجماع سید مرتضی نمی داند. سرّ این نکته یا این است که مخالفان از قدما نیستند و مخالفی که از متاخرین باشد به اجماع کشفی(که کشف از وجود دلیلی معتبر می کند که به ما نرسیده) آسیبی نمی زند؛ و به این جهت است که مخالف معلوم النسب مضر به اجماع دخولی نیست.

..أخبار کثیره دالّه على استقلال الباکره، معتضده أو منجبره بفتوى الأکثر و دعوى الإجماع(انصاری)

اما اصل وجود چنین اجماعی با وجود مخالفت های آشکار مورد مناقشه است[۲][۲].

۶-اصل عدم ولایت پدر بر دختر و عدم اشتراط نکاح به اذن ولی.

این استدلال هم مخدوش است زیرا اصل فوق با وجود استصحاب ولایتی که پدر در حال صغر دارد منتفی است. این پاسخ که ولایت حال صغر با بلوغ دختر و تغییر موضوع منتفی شده و استصحاب ولایت حال صغر دیگر جاری نیست(جواهر۲۹/۱۷۵) مورد مناقشه است زیرا عرف میان سن ۹ سال و ۹ سال و یک ماه تفاوتی نمی بیند و تغییر موضوعی احساس نمی کند تا مانع استصحاب ولایت حال صغر شود.

۷-اصاله الصحه:  «لأصاله صحّه العقد الواقع بینهما على نفسها»(انصاری) 

۸- دلیل عقل مبنی بر این که دختر بالغ حق تصرف در امر ازدواج خود را دارد.  علامه در مختلف با قیاس ولایت ازدواج به ولایت بر مال منتفی شدن ولایت پدر بر اموال دختر بالغ رشید را پس از بلوغ دلیل زوال ولایت وی بر  ازدواج دختر دانسته و گفته است:

و لأنّ ولایه المال قد زالت، فتزول ولایه النکاح عنها، لأنّها إحدى الولایتین المنوطتین بالبلوغ و الرشد.(مختلف)

این استدلال هم با توجه به بطلان قیاس مورد ایراد است.

و کون البلوغ و الرشد مناط التصرّف مطلقا عین المتنازع، و فی بعضه لا یفید. و الملازمه بین النکاح و غیره ممنوعه، و الفارق قائم، فإن اطّلاع النساء- سیّما البکر- على مزایا الرجال عزیز، و ضرر النکاح لا یتلافى من جهه المرأه، و مبنى رأیهنّ على الوهن و الفساد، و ترتیبه غالبا على غیر السّداد. فلا یقاس النکاح على المال الذی یسهل ضرره، و یمکن تلافیه، و یتحمّل غبنه «۱»، خصوصا عند النفوس الکامله، عکس النکاح.(مسالک)

 روایات دال بر استقلال کامل دختر

اما روایاتی که برای استقلال کامل دختر به مجرد رسیدن به بلوغ قابل استدلال است به این شرح است:

۱-مصحح الفضلاء الفضیل بن یسار، و محمد بن مسلم، و زراره، و یرید بن معاویه کلهم عن ابی جعفر (ع): «قال: المرأه التی قد ملکت نفسها غیر السفیهه و لا المولى علیها تزویجها بغیر ولی جائز» «۱».

گفته شده مقصود از دختری که مالک امر خود است و مولی علیه نیست این است که دختری که در سایر امور زندگی اش مثل مسائل اقتصادی تحت ولایت نیست در نکاح هم تحت ولایت دیگری قرار ندارد. روشن است که مقصود روایت این نیست که دختری که در نکاح تحت ولایت نیست حق تزویج دارد زیرا در این صورت معنی روایت این است که دختری که نکاحش در اختیار خودش است نکاحش در اختیار خودش است! پس مقصود از مالک امر بودن و نیز مولی علیه نبودن که در این روایت ذکر شده یعنی تحت ولایت نبودن در امور دیگر است که این امر برای هر بکر بالغی ثابت است.

ولی این استدلال قابل مناقشه است زیرا این استدلال در صورتی تمام است که ثابت شود که هر دختر بالغی، مالک نفس خود می باشد در حالی که چنین نیست و ما خواهیم گفت که دختران بالغ دو دسته اند و مطابق این روایت تنها یک گروه آنها از حق ازدواج مستقل برخوردارند. مالک نفس بودن به معنی داشتن نوعی استقلال عملی و بالفعل در اداره زندگی خود و خارج شدن از تحت مدیریت پدر است.

۲- محمد بن الحسن‏[تعلیق‏] بإسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن العباس عن سعدان بن مسلم قال قال أبو عبد الله ع لَا بَأْسَ بِتَزْوِیجِ الْبِکْرِ إِذَا رَضِیَتْ بِغَیْرِ إِذْنِ أَبِیهَا

سند روایت معتبر است زیرا هر چند سعدان بن مسلم توثیق ندارد ولی کثرت روایات اجلاء و بزرگان شیعه مانند حسن بن محبوب و احمد بن اسحاق که بیش از ۹۰ روایت از او دارد و ابن بزیع برای تایید و اعتبار او در نظریه تحقیق کافی است.

هر چند اطلاق این روایت قابل استدلال است ولی این اطلاق قابل تقیید است و کسانی که به استقلال کامل بکر معتقد نیستند هر یک به گونه ای اطلاق این روایت را قابل تقیید دانسته اند. مستمسک آن را با روایاتی که می گوید باکره دارای پدر نیازمند به اذن است تقیید کرده است. به نظر مختار در این نوشتار اطلاق این روایت با روایات دال بر نیاز تزویج بالغه غیر مالک نفس به اذن پدر تقیید و به بالغه مالک نفس اختصاص می یابد.

در صورتی که روایات متعدد دال بر جواز تزویج منقطع بکر را بدون اذن پدر با شرط عدم افتضاض بپذیریم حمل این روایت بر تزویج منقطع نیز ممکن است.

نظریه استقلال پدر و جد

این نظریه مورد قبول شیخ طوسی در اکثر کتب فقهی شان و نیز مورد قبول صدوق و ابن ابی عقیل و ابن براج و تعدا زیادی از فقهای متاخر مانند کشف اللثام و حدایق و کاشانی قرار دارد.

ادله

علاوه بر روایات ادله دیگری هم برای این نظریه اقامه شده که از این قرار است:

۱-       استصحاب ولایت پدر بر دختر در حال صِغر

جواهر در این استدلال مناقشه کرده است که ولایت حال صغر را نمی توان در حال کبر استصحاب کرد زیرا با بلوغ دختر موضوع عوض شده است.

ولی اراکی ره در کتاب نکاح پاسخ داده که عدم تغییر موضوع با بلوغ دختر روشن است و جایی برای مناقشه فوق وجود ندارد:

لا یخفى أنّ الأصل فی المسأله لا شکّ فی کونه استصحاب الولایه الثابته قبل البلوغ، و من المعلوم أنّ الصغر و الکبر غیر مغیّرین للموضوع عرفا فما فی الجواهر من ضروره تغیّر الموضوع، و فی مقام آخر: لا وجه لاستصحابها کما هو واضح، فی غیر محلّه.(اراکی)

 

۲-       دلیل عقل:

به نقل شهید ثانی اعتبار عقلی با این نظریه موافق است زیرا زنان بویژه در امر ازدواج و شناخت مردان صالح از ناصالح دارای قصور رای هستند و در صورتی که نظر پدر را دخالت ندهند غالبا دچار آسیب می شوند. ایشان پاسخ داده است که اولا این استدلال قابل نقض است زیرا مستلزم اثبات حق ولایت برای غیر پدر و جد در صورت نبود آنهاست؛ چیزی که کسی به آن قائل نیست و ثانیا، این اعتبارات نمی تواند مبنای اثبات احکام شرعی شود. علاوه بر این دیدیم که علامه پیش از این به همین اعتبارهای عقلی برای نظریه مقابل استدلال کرده بود.

الثالث: الاعتبار، فإنّ فی سلبها الولایه لحکمه واضحه، لقصور رأی المرأه، خصوصا فی معرفه الصالح من الرجال، فلو لا کون نکاحها منوطا بنظر الأب لزم الضرر علیها و على أهلها غالبا. و أمّا الاعتبار بالحکمه فمردود بأنها لا تصلح بمجرّدها لتأسیس الأحکام، و لو تمّت لزم ثبوت الولایه للأقارب، و هم لا یقولون به. (مسالک)

۳- عمومات

و أمّا عموم: «أنت و مالک لأبیک» «۱» فهو و إن استشهد به الإمام علیه السّلام فی مجلس بعض الأمراء، و لکن لیس لنا التمسّک به إلّا فی خصوص مورد تمسّک الإمام علیه السّلام؛ لأنّه عمومه بظاهره غیر معمول به.(اراکی۵۰)

مرحوم اراکی روایت انت و مالک لابیک را قابل استدلال نمی داند زیرا کسی از فقها به عموم این روایت عمل نکرده و برای پدر حق تصرف در اموال فرزندانش قایل نیست. پس ناچاریم در مورد این روایت خلاف اصل به مورد خاص خودش اکتفاکنیم. مرحوم خویی پاسخ دیگری را در مورد این روایت بیان داشته؛ ایشان گفته است این روایت اصلا در مقام بیان حکم شرعی نیست بلکه مفاد آن بیانی اخلاقی و کنایه از محترم بودن پدر است.

روایات دال بر استقلال پدر

این دسته از روایات که مفادشان ولایت مطلق پدر بر امر تزویج دختر و نبودن حقی برای دختر در این امر است از این قرارند:

محمد بن الحسن‏[ضمیر] بإسناده عن الحسین بن سعید عن ابن أبی عمیر عن حماد عن الحلبی عن أبی عبد الله ع قال سَأَلْتُهُ عَنِ الْبِکْرِ إِذَا بَلَغَتْ مَبْلَغَ النِّسَاءِ أَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ فَقَالَ لَیْسَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ مَا لَمْ تُثَیَّبْ.

این روایت صحیحه با سند معتبر دیگری: (وَ عَنْ عِدَّهٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الصَّلْتِ قَالَ سَأَلْتُ (أَبَا عَبْدِ اللَّهِ) ع…) با اندک تفاوتی نقل شده و در آن بجای مالم تثیب، ما لم تکبر آمده است. هر چند سند روایت ها کاملا متفاوت اند ولی بعید می نماید که دو سائل سوال را از امام دقیقا به یک صورت پرسیده شده باشد و امام هم پاسخ های متفاوت داده باشد ولی با عبارتی تقریبا مشابه؛ بنابر این، احتمال قوی آن است که این دو روایت، یک خبر اند که به دو گونه نقل شده اند که در این صورت لااقل یکی از آن دو نادرست می باشد.

نقل دومِ روایت، تسلط پدر را به زمان صِغَر محدود نموده است که مفهوم آن نبودن سلطه برای پدر پس از کِبَر است. این مفهوم با نظریه ما هماهنگ می باشد ولی یک ابهام در این نقل اخیر این است که با آن که پرسش سائل در مورد بالغه است امام ع بر خلاف رویۀ متعارف حکم صغیره را بازگو فرموده به گونه ای که حکم بالغه را باید از مفهوم آن بدست آورد. بنابراین، همسو نبودن سوال و جواب این نقل را تضعیف می کند.

براساس نقل اول، این روایت هر گونه سلطه ای را برای دختر بالغه مادامی که باکره است نفی می کند. این نظر مرحوم خوئی که عبارت: «لیس لها مع ابیها امر» شامل دو گونه امر می شود: امر مستقل و غیر مستقل و از این رو قابل آن است که با روایات دیگر تقیید شود و مفاد آن نفی امر مستقل و اثبات امر غیر مستقل باشد پذیرفته نیست؛ زیرا ظهور این جمله در این که دختر در برابر پدر فاقد هر گونه سلطه و اختیاری است قابل انکار نمی باشد.

راه برون رفت از تنافی این روایات با روایات گذشته در گام اول تقیید آن به صورت باکرۀ غیر مالک امر است، تقییدی که از سوی عرف پذیرفته می شود زیرا باکرۀ مالک امر چندان زیاد نیست و نادیده گرفته شدن آن در کلام و خارج کردن َآن با سخنی دیگر امری طبیعی و متعارف است.

ولی مساله دیگر این است که مفاد این روایت پس از تقیید هم قابل بحث است زیرا مطابق این روایت برای باکرۀ بالغۀ غیر مالک امر هیچ حقی در تصمیم ازدواج وجود ندارد در حالی که اخبار گذشته رضایت دختر بالغه را  لازم می دانست. در نتیجه میان این دو دسته روایت تعارض رخ می دهد. بررسی این تعارض را در آینده پی می گیریم.

محمد بن الحسن‏[ضمیر] بإسناده عن الحسین بن سعید عن ابن أبی عمیر عن حماد عن الحلبی عن أبی عبد الله ع  فِی الْجَارِیَهِ یُزَوِّجُهَا أَبُوهَا بِغَیْرِ رِضَاءٍ مِنْهَا قَالَ لَیْسَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ إِذَا أَنْکَحَهَا جَازَ نِکَاحُهُ وَ إِنْ کَانَتْ کَارِهَهً

دلالت این روایت صحیحه بر استقلال پدر در تزویج دختر روشن است. در مقابل، توجیهاتی برای نفی دلالت روایت بر استقلال پدر ذکر شده است:

یک توجیه حمل روایت بر استحباب رعایت این حق برای پدر از سوی دختر است. ولی این توجیه اولا، خلاف ظاهر «لیس لها امر» است و ثانیا، با ذیل خبر که حتی با کراهت دختر نیز نظر پدر نافذ است سازگار نیست.

توجیه دیگر تقیید این خبر با صحیحه فضلاست که بالغه مالک امر را مسلط بر امر تزویج خود معرفی می کرد. مشکل این حمل آن است که با این حمل بالغۀ غیر مالک امر اختیارش بطور کامل در دست پدر  خواهد بود و این، با روایات دال بر لزوم تحصیل اذن دختر بالغه ناسازگار است.

توجیه دیگر، حمل جاریه بر صغیره است. این توجیه در میان توجیه های دیگر مقبول تر است و وجود روایات مخالف می تواند این توجیه را متعین سازد.

جاریه در لغت به معنای امه آمده و در بعضی کتب لغت فتیه النساء یعنی زن جوان هم معنی شده است. اما بررسی در روایات نشان می دهد که در لسان روایات جاریه غالبا به معنی امه است و در مواردی هم به معنی دختر بچه در برابر غلام ذکر شده است. مثلا در روایاتی از اصابت بول جاریه به لباس و حکم نماز با آن لباس و یا در مورد اولین حیض جاریه صحبت شده است. بنابراین شمول جاریه نسبت به بالغه بخصوص با توجه به روایات معارض ثابت نیست و می توانیم جاریه را بر صغیره غیر بالغه حمل کرده و به این ترتیب مشکل این روایت را حل نماییم.

علی بن جعفر فی کتابه عن أخیه موسى بن جعفر ع قال سألته‏ عَنِ الرَّجُلِ هَلْ یَصْلُحُ لَهُ أَنْ یُزَوِّجَ ابْنَتَهُ بِغَیْرِ إِذْنِهَا قَالَ نَعَمْ لَیْسَ یَکُونُ لِلْوَلَدِ أَمْرٌ إِلَّا أَنْ تَکُونَ امْرَأَهً قَدْ دُخِلَ بِهَا قَبْلَ ذَلِکَ فَتِلْکَ لَا یَجُوزُ نِکَاحُهَا إِلَّا أَنْ تُسْتَأْمَرَ

این روایت که در مسائل علی بن جعفر ع آمده است از نظر سند معتبر است زیرا کتاب  علی بن جعفر را صدوق و شیخ و نجاشی به طرق معتبر نقل کرده اند ولی مشکلی که در این کتاب وجود دارد آن است که کتاب فعلی که در اختیار ماست به صورت وجاده به دست مجلسی و صاحب وسایل رهما رسیده است. پس با قطع نظر از این مشکل سند روایت معتبر است.

دلالت این خبر مشابه خبر سابق است. ولی نکته ای که در این خبر است جمله:«لیس یکون للولد امر» می باشد که شامل فرزند پسر بالغ هم که به اتفاق فقها دارای استقلال است می شود و ناچار باید اطلاق آن نسبت به ولد ذکور را تقیید نمود.

با توجه به روایاتی که بر لزوم اذن کسب دختر بالغ دلالت دارد اطلاق این روایت که می گوید دختر بالغ هیچ استقلالی ندارد به صغیره قابل تقیید است، هر چند این تقیید به این جهت که مستلزم اخراج اکثر است مقبول نیست؛ زیرا، اکثر دخترانی که پدران می خواهند آنها را تزویج کنند بالغ اند و صغیره ها بر حسب طبیعت حال نادرند. اما حمل نفی امر و حق اختیار بر اختیار مستقل، با ذیل خبر که برای ثیب کسب اذن را لازم دانسته سازگار نیست.

َا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِیَهُ فِی ذَلِکَ إِذَا کَانَتْ بَیْنَ أَبَوَیْهَا فَإِذَا کَانَتْ ثَیِّباً فَهِیَ أَوْلَى بِنَفْسِهَا

عدم استیمار به معنی عدم استیذان  است؛ بنابر این،این روایت هم بر فقدان اختیار دختر بالغ بکر در تزویج خود دلالت دارد. سخن پیشین ما در مورد معنای جاریه در لسان روایات و اختصاص آن به صغیره مشکل گذشته را در مورد این روایت حل می کند.

قَالَ لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِیَهُ إِذَا کَانَتْ بَیْنَ أَبَوَیْهَا لَیْسَ لَهَا مَعَ الْأَبِ أَمْرٌ وَ قَالَ یَسْتَأْمِرُهَا کُلُّ أَحَدٍ مَا عَدَا الْأَبَ.

این روایت به صورت روشن تری بر فقدان هر گونه حقی در امر ازدواج برای دختر باکره دلالت دارد. زیرا برخلاف نظر مرحوم خوئی ظهور لیس لها مع الاب امر قابل تردید نیست. علاوه بر آن جمله اول هم به روشنی کسب اذن از دختر با منتفی می داند.

همانند روایات پیشین، با حمل جاریه بر صغیره که در لسان روایات بکار رفته مشکل حل می شود.

نکته ای که در این سه روایت می توان دید این است که در هیچ یک اشاره ای به ازدواج نشده و در هر سه حق دختر باکره برای تصرف در همۀ امور خود بطور مطلق نفی شده است. ولی از آن جا که نفی ولایت پدر بر بالغه باکره در همه امور به جز نکاح مورد اتفاق همه فقهای شیعه است ناچاریم این اطلاق را تقیید کرده و آن را به نکاح محدود کنیم.

قَالَ لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِیَهُ الَّتِی بَیْنَ أَبَوَیْهَا إِذَا أَرَادَ أَبُوهَا أَنْ یُزَوِّجَهَا هُوَ أَنْظَرُ لَهَا وَ أَمَّا الثَّیِّبُ فَإِنَّهَا تُسْتَأْذَنُ وَ إِنْ کَانَتْ بَیْنَ أَبَوَیْهَا إِذَا أَرَادَا أَنْ یُزَوِّجَاهَا

مضمون فقره اول روایت با روایت قبل مشابه است و همان بحث ها در مورد آن جاری است. در فقره دوم روایت در عبارت:« و ان کانت بین ابویها» این مشکل وجود دارد که اِن وصلیه در صورتی معنا دارد که صورت وجود بین ابوین فرد اخفی باشد یعنی اگر بین ابوین نباشد حتما استیذان لازم است و اگر بین ابوین باشد هم لازم است در حالی که لزوم استیذان در موردی که ثیب بین ابوین باشد روشن تر است و اگر بین ابوین نباشد روشن نیست و در چنین موردی نمی بایست از اِن وصلیه استفاده شود. اگر واو زاید و ناشی از سهو نساخ باشد مشکل حل می شود.

دراین صورت، یعنی با فرض زاید بودن واو، روایت حاوی نکته جدیدی خواهد بود که پیش تر اشاره کردیم؛ مبنی بر این که حتی ثیبی که با ابوین خود زندگی می کند و غیر مالک امر است از استقلال کامل در ازدواج برخوردار نیست و باید از والدین خود استیذان نماید. مفهوم روایاتی که استقلال را فقط برای زن مالک نفس و امر خویش ثابت می کرد این نظریه را تایید می کند.

محمد بن الحسن‏[تعلیق‏] بإسناده عن أحمد بن محمد بن عیسى‏[ضمیر] عن الحسن بن محبوب عن أبی أیوب الخراز عن برید الکناسی قال قلت ل أبی جعفر ع‏ مَتَى یَجُوزُ لِلْأَبِ أَنْ یُزَوِّجَ ابْنَتَهُ وَ لَا یَسْتَأْمِرَهَا قَالَ إِذَا جَازَتْ تِسْعَ سِنِینَ

به گفتۀ مرحوم خوئی تفصیل مطرح شده در این خبر صحیح که حق دخالت را برای دختر زیر نه سال قبول و برای دختر بالای ده سال رد کرده به این دلیل که امری بر خلاف ارتکاز عرفی است مردود می باشد.

محمد بن یعقوب‏[تعلیق‏] عن محمد بن یحیى عن عبد الله بن محمد عن علی بن الحکم عن‏ان بن عثمان عن الفضل بن عبد الملک عن أبی عبد الله ع فی حدیث قال‏ اِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَهُ فَذَاکَ إِلَى ابْنِهِ وَ إِذَا زَوَّجَ الِابْنَهَ جَازَ

سند این روایت معتبر است. زیرا هر چند درباره عبدالله بن محمد بن عیسی توثیقی در کلام رجالیین دیده نمی شود ولی اکثار نقل اجلاء مانند صفار و محمد بن یحیی العطار از وی که به صدها روایت می رسد دلیل روشنی بر اعتبار وی از نظر آنان بوده و وثاقت وی را ثابت می کند

جازَ به معنی نَفَذَ است و تقابل فقره دوم با فقره اول روشن می کند که دختر چه صغیره و چه بالغه باید تصمیم پدر را بپذیرد و نباید با آن مخالفت کند.

در تعارض میان این روایت و روایات دال بر اعتبار اذن بالغه اطلاق این روایت قابل تقیید بوده و این روایت به صغیره اختصاص می یابد، هر چند این جمع به دلیل این که خارج کردن بالغه از شمول این خبر به معنی اخراج اکثر افراد است در نظر عرف حملی نامقبول است.

محمد بن الحسن‏[ضمیر] بإسناده عن أحمد بن محمد بن عیسى عن البرقی عن ابن فضال عن ابن بکیر عن رجل عن أبی عبد الله ع‏ لَا بَأْسَ أَنْ تُزَوِّجَ الْمَرْأَهُ نَفْسَهَا إِذَا کَانَتْ ثَیِّباً بِغَیْرِ إِذْنِ أَبِیهَا، إِذَا کَانَ لَا بَأْسَ بِمَا صَنَعَتْ.

 سند روایت به علت مرسل بودن معتبر نیست.

مفهوم جمله شرطیه در این خبر هم دلالت دارد که عدم نیاز به اذن به ثیب اختصاص دارد و شامل غیر ثیب نمی شود. این مفهوم با صحیحه فضلا تقیید شده و به بالغه غیر مالک نفس اختصاص می یابد.

جمعبندی روایات:

بیشتر این روایات قابل تقیید و حمل بر صغیره است؛ بخصوص روایاتی که در آنها تعبیر جاریه وجود دارد، زیرا بیشترین کاربرد جاریه (حرّه) در دختر کوچک صغیره است.

روایت اول و سایر روایاتی که می گوید لیس للبکر مع ابیها امر به گفته مرحوم خویی قابل حمل بر امر مستقل است. این حمل گرچه فی نفسه با توجه به این که نکره در سیاق نفی مفید عموم است بعید است ولی با قرینه روایات دیگر حملی قابل قبول است. با این دو توجیه تنافی این دسته از روایات با روایات دال بر مشارکت دختر قابل حل است.

و چنان که خواهیم گفت روایات دال بر استقلال دختر مالک امر این روایات را تقیید می کند و می گوید بکری که امر مستقل ندارد بکر غیر مالک امر است.

نظریه مشارکت پدر و دختر و لزوم تحصیل اذن هر کدام از سوی دیگری

در این بخش دو دسته روایت وجود دارد:

دسته اول بر لزوم اذن پدر تاکید کرده مثل:

محمد بن علی بن الحسین بإسناده عن العلاء عن ابن أبی یعفور عن أبی عبد الله ع قال‏ قَالَ لَا تُنْکَحُ ذَوَاتُ الْآبَاءِ مِنَ الْأَبْکَارِ إِلَّا بِإِذْنِ آبَائِهِنَّ

سند روایت صحیح است. این روایت را کلینی با کلمه «لاتتزوج ذوات..» هم نقل کرده و شیخ نیز آن را از کلینی گزارش کرده است. اما مراد از دختران دارای پدر چیست؟ برخی آن را کنایه از صغیره بودن دختر می دانند. در این صورت مفاد خبر این خواهد بود که کسی غیر از پدر نمی تواند برای صغیره تصمیم گیری کند و هر تصمیمی از سوی دیگران باید به تایید پدر برسد. این حکمی پذیرفته است و روایت را از موضوع بحث ما که بکر بالغ است خارج می کند.

در تفسیری دیگر دارای پدر بودن اشاره به زندگی دختر با خانواده و در کنار پدر و والدین است و تعبیر دیگری از «بین ابویها» است. در این صورت روایت همسو با روایاتی است که دختر غیر مالک امر را مستقل نمی دانست. و روایت:

یقُولُ لَا یَنْقُضُ النِّکَاحَ إِلَّا الْأَبُ

فقهای متاخر از این روایت مشارکت دختر را نتیجه گرفته اند زیرا مدلول روایت این است که بدون رضای پدر هم عقد واقع می شود ولی پدر حق فسخ و نقض آن را در مواردی دارد. پس از آن جا که این روایت اطلاق ندارد و مفاد آن اثبات حق نقض برای پدر در هر نکاحی نیست این روایت بر حق پدر برای نقض نکاح دختر دلالتی ندارد.

دستۀ دوم روایات متعددی است که لزوم اذن دختر بالغ بکر در انتخاب همسر دلالت دارد مثل:

قَالَ اسْتَشَارَ عَبْدُ الرَّحْمَنِ مُوسَى بْنَ جَعْفَرٍ ع فِی تَزْوِیجِ ابْنَتِهِ لِابْنِ أَخِیهِ فَقَالَ افْعَلْ وَ یَکُونُ ذَلِکَ بِرِضَاهَا فَإِنَّ لَهَا فِی نَفْسِهَا نَصِیباً

قَالَ وَ اسْتَشَارَ خَالِدُ بْنُ دَاوُدَ مُوسَى بْنَ جَعْفَرٍ ع فِی تَزْوِیجِ ابْنَتِهِ عَلِیَّ بْنَ جَعْفَرٍ فَقَالَ افْعَلْ وَ یَکُونُ ذَلِکَ بِرِضَاهَا فَإِنَّ لَهَا فِی نَفْسِهَا حَظّاً

روایت موثقه و سند آن معتبر است. دستور امام ع به عبدالرحمان فرموده است باید رضایت دختر را برای تزویج او با پسر عمویش جلب کند. این دستور صریح بر عدم صحت عقد بدون جلب رضایت وی دلالت دارد. علاوه بر این تعلیل «فَإِنَّ لَهَا فِی نَفْسِهَا حَظّاً یا نصیبا» هم وجود این حق را برای دختر مسلم می سازد و روشن می کند که از نظر اسلام حق دختر در ازدواج محفوظ است. و کمترین درجه حق این است که بدون موافقت وی همسر آینده اش تعیین نشود. تعلیل این روایت حاکم بر مطلقاتی است که حق دختر در امر ازدواج نفی می کند.

حمد بن الحسن بإسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن العباس عن صفوان عن منصور بن حازم عن أبی عبد الله ع‏ قَالَ تُسْتَأْمَرُ الْبِکْرُ وَ غَیْرُهَا وَ لَا تُنْکَحُ إِلَّا بِأَمْرِهَ

روایت معتبر و سندش صحیح می باشد.

واژه استیمار به معنی طلب امر و استیذان است. این روایت به صراحت بر حق بکر در ازدواج دلالت دارد و حق وی را به رسمیت می شناسد. گفته شد که این روایت با استقلال کامل دختری که مستقل است تنافی ندارد.

حمل امر به استیذان از دختر بر استحباب با توجه به صراحت فقره دوم این روایت که می گوید جز با امر دختر نباید نکاح صورت گیرد ناممکن است.

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیى عن أحمد بن محمد عن أحمد بن محمد بن أبی نصر قال قال أبو الحسن ع فِی الْمَرْأَهِ الْبِکْرِ إِذْنُهَا صُمَاتُهَا وَ الثَّیِّبِ أَمْرُهَا إِلَیْهَا

سند روایت صحیحه است. فقره اول این روایت فقط خصوصیتی را در مورد اذن دختر بازگو کرده و سکوت دختر را اعلام رضای وی دانسته است. این فقره به تنهایی، فقط روشن می کند که در مواردی اذن دختر مورد نیاز است اما در باره این که آن موارد کجاست و آیا این اذن ضروری است یا خیر  نکته ای را افاده نمی کند. اما انضمام فقره دوم که ثیب تمام امر (ازدواجش) به خودش واگذار شده و کس دیگری در آن حق دخالت ندارد و مقابل قرار گرفتن آن با فقره اول روشن می کند که باکره مانند ثیب نیست که تمام امر ازدواجش به خودش واگذار شده باشد بلکه، اذن او در کنار دیگران مدخلیت پیدا کرده است.  پس دلالت این روایت هم بر حق بکر برای رضایت نسبت به ازدواج (اعم از رضایت به اصل ازدواج و انتخاب همسر) پذیرفته است.

روایتی عامی السند از ابن عباس از پیامبر اکرم ص نقل شده است که: «الایم احق بنفسها من ولیها و البکر تستاذن فی نفسها و اذنها صماتها» این روایت هم برداشت فوق را تایید می کند و این احتمال را هم مطرح می کند که در روایت بالا عبارتی شبیه عبارت خبر ابن عباس ساقط شده زیرا این سخن که اذن باکره صماتش است باید مسبوق به پرسشی خاص یا مطلبی پیش از آن باشد و آغاز مناسبی برای سخن نیست.

نظریۀ استقلال دختر مالک امر و عدم استقلال غیرمالک امر

مطابق این نظریه دخالت رای و نظر پدر و جد در ازدواج فرزندانشان به دخترانی اختصاص دارد که همۀ امور زندگی آنها توسط پدرشان اداره می شود و آنها هیچ گونه دخالتی در شوون اجتماعی خود نمی کنند. اما دخترانی که مدیریت همه و یا بخشی قابل  توجه از زندگی خود را در اختیار دارند و بع تعبیر روایات مالک امور خویش اند از این حکم مستثنی بوده و خودشان حق دارند در مورد ازدواجشان بطور مستقل تصمیم بگیرند. روایاتی که بر این نظریه دلالت دارد به این شرح اند:

۱-صحیحه فضلاء: قَالَ الْمَرْأَهُ الَّتِی قَدْ مَلَکَتْ نَفْسَهَا غَیْرُ السَّفِیهَهِ وَ لَا الْمُوَلَّى عَلَیْهَا تَزْوِیجُهَا بِغَیْرِ وَلِیٍّ جَائِزٌ

در این روایت تزویج زنی که مالک نفس خود باشد، سفیه و مولی علیه نباشد بدون ولی مجاز دانسته شده است. مقصود از تزویج بدون ولی تزویج بدون اذن ولی است زیرا اگر ولی زنده و یا در دسترس نباشد سایر زنان هم می توانند بدون اذن ولی ازدواج کنند.

سفیه در مقابل رشید قرار دارد و غیر سفیه انسانی است که می تواند امور معیشتی خود را اداره کند و مولی علیه هم در فقه عبارت از صغیر و مجنون است.

مقصود از مالک نفس بودن چیست؟

مستمسک این تعبیر را مجمل دانسته و سه وجه برای آن شمرده است:

و یشکل بإجمال المراد من کونها مالکه لأمرها، فیحتمل أن یکون المراد به البلوغ، فیکون المراد من الجاریه الصغیره، و یحتمل أن یکون المراد الثیب فی مقابل البکر المذکوره فی الصدر، و یحتمل أن یکون المراد من لیس لها أب. و الحمل على الأول غیر ظاهر.

این سه وجه یکی، اشاره به بالغ بودن و دیگری، ثیب بودن و سوم، پدر نداشتن است. وجه چهارم هم این است که مقصود حریت است. وجه پنجمی که در این نوشتار اضافه شده و توضیح آن خواهد آمد این است که مقصود از دختر مالک نفس دختری است که امور و شوون مربوط به خود را در اختیار دارد.

مرحوم خویی اطلاق روایت را نسبت به بکر بالغ پذیرفته ولی آن را با ادله دیگر تقیید کرده و به مورد ثیب اختصاص داده است:

إلّا أن المناقشه فی الاستدلال بهذه الصحیحه تکاد أن تکون واضحه. فإن الموضوع فیها هی الجاریه و هی أعمّ من البکر و الثیب، و من هنا فلا تکون هذه الصحیحه صریحه فی المدعى و من النصوص الخاصه للمقام، و إنما هی مطلقه فیکون حالها حال الآیات و النصوص المتقدِّمه، لا تصلح لمعارضه ما دلّ على اعتبار إذن الولی، لو تمّت دلاله و سنداً.

مرحوم اراکی این گونه تقیید خبر را به ثیب که مورد قبول مرحوم خویی قرار گرفته مردود دانسته زیرا  به گفته ایشان ذکر مالک نفس و امر بودن زن به  عنوان قید اصلی موضوع در این روایات به این معنی است که از نظر شارع مالک نفس و امر بودن ملاک و مناط برای مالک نکاح بودن است؛ و اگر شارع امری را ملاک حکم و در جایگاه علیت برای حکم خود قرار داد مفادش این است که هر جا ملاک و علت بود حکم هم هست و دیگر تقیید و محدود کردن

عنوانی که ملاک حکم قرار گرفته متصور نمی باشد:

و أمّا قوله: «المرأه التی قد ملکت. إلخ» و کذلک قوله: «إذا کانت المرأه مالکه أمرها. إلخ» فهو أیضا و إن کان بصوره الإطلاق من حیث البکاره و الثیبوبه، و لکنّ المفهوم منهما إعطاء الملاک و المناط، و أنّ مناط مالکیّه النکاح مالکیّه الأمر من الجهات الأخر، بحیث یأبى عن التقیید بقید الثیبوبه.

مشکل دیگر بر سر راه تقیید به ثیب این است که در این صورت مفاد خبر این است که ثییبی که مالک امر خود است می تواند بدون اجازه ولی ازدواج کند و اما ثیبی که مالک امر و نفس خویش نیست نباید بدون اذن ولی اجازه ازدواج داشته باشد و این نتیجه، بر خلاف نظر مورد اتفاق علمای شیعه است که هر ثیبی می تواند بدون اذن ولی اجازه ازدواج کند.

نظریه مقبول در مورد این روایت این است که مقصود از زن مالک نفس خود زنی است که تحت سرپرستی و قیمومت پدر خارج شده و ادارۀ امور خودش را برعهده گرفته و مستقل و اختیار دار امور زندگی خودش می باشد. توضیح این که طبق سنت ها و هنجارهای اجتماعی و یا دینی جوامع مذهبی  و سنتی دختر تا ازدواج نکرده دخالتی در اداره امور خود نمی کند و زندگی او را پدر اداره می کند. اگر مالی دارد در اختیار پدر است و اگر بخواهد تصرفی اقتصادی در مال خود انجام دهد پدرش برایش انجام می دهد. چنین دختری در مجامعی مثل دادگاه و بازار –جز برای خریدهای کوچک-حضور پیدا نمی کند. در مقابل این اکثریت اقلیتی هم از دختران هستند که تدریجا وارد اجتماع و عرصه های فعالیت اجتماعی می شوند؛ سعی می کنند امور زندگی خود را تا حدی خود اداره کنند؛ در اموال خود تصرف می کنند حتی معاملات قابل توجه انجام می دهند در صورت لزوم تعهدات اجتماعی بر عهده می گیرند. این گروه که احتمالا در گذشته اقلیت بوده  اند امروز حتی در جوامع مذهبی هم در حال تبدیل به اکثریت هستند.

تعبیر «زن مالک امور خود» که در روایت دیگری بجای مالک نفس مطرح شده گویاتر است. در این روایت مالک امور بودن زن به گونه ای کاملا روشن توضیح داده شده و درست مطابق با بیان فوق تبیین گشته است. در روایت آمده است که زن مالک امر زنی است که «خودش به کار خرید و فروش می پردازد؛ شخصا عبد و امه اش را آزاد می کند و در دادگاه ها برای اقامۀ شهادت حضور پیدا می کند و اموال خود را صرف اموری که می خواهد می نماید». این موارد که به عنوان نمونه ذکر شده کاملا روشن می کند که زن مالک امر هر زن بالغی نیست بلکه زن بالغۀ رشیده ای است که عملا همه یا بخشی از ادارۀ امور خودش را برعهده گرفته و درعرصه های اجتماعی حضوری فعال پیدا کرده است.

بر اساس این تعریف از مالک امر و نفس، دختر بالغه تنها در این صورتی که چنین وضعیتی داشته باشد از حق کامل برای ازدواج و انتخاب همسر حتی بدون اذن پدر برخوردار است.

مطابق صحیحۀ فضلا دو مورد از این امر استثنا شده است: نخست، دختر سفیهی است که اگر تا حدی هم تصرفات مستقل دارد برای تزویج باید اذن ولی را جلب کند و دوم دختر صغیره ای است که تحت ولایت شرعی  پدر قرار دارد، چنین دختری هم اگر دارای حدی از استقلال در شوون مادی خود است باید هم چنان در ازدواج تحت ولایت پدر باشد.

با توضیح فوق ناتمام بودن نظرات دیگر در مورد معنی روایت و فقرات آن روشن می شود. تفاوت این نظریه با نظریه سوم این است که در آن نظریه صرف بلوغ و شانیت اداره امور معاش موضوع حکم دانسته شده ولی در این نظریه به فعلیت رسیدن مدیریت زندگی با کسب استقلال و خارج شدن از تحت سرپرستی پدر و سایر اولیاء لازم دانسته شده و بدون تحقق عملی آن، عنوان «ملکت نفسها» که دارای مفاد تحقق فعلی آن در زمان حال است صادق نمی باشد.

شایان ذکر است که این روایات مقید تمام روایاتی خواهد بود که بر ولایت کامل پدر  بر دختر دلالت دارد و آنها را به دختر صغیره و یا کبیره ای که در معاش خود تحت تکفل و سرپرستی دختر قرار دارد محدود می کند و به این ترتیب مشکل تنافی اخبار مطلقی که دال بر ولایت پدر است با این گروه از اخبار که اجازه تزویج به دختر مالک نفس را می دهد بر طرف می سازد.

همین طور اخباری هم که برای دختر اختیار و آزادی مطلق در امر ازدواج قائل است با این دسته تقیید می شود و به دختر مستقل و خارج از تکفل ولی اختصاص می یابد و به این ترتیب تنافی بین این دو دسته روایات مطلق یعنی اثبات کننده ولایت پدر و نافی ولایت وی نیز مرتفع می گردد.

۲-قَالَ إِذَا کَانَتِ الْمَرْأَهُ مَالِکَهً أَمْرَهَا تَبِیعُ وَ تَشْتَرِی وَ تُعْتِقُ وَ تَشْهَدُ وَ تُعْطِی مِنْ مَالِهَا مَا شَاءَتْ فَإِنَّ أَمْرَهَا جَائِزٌ تَزَوَّجُ إِنْ شَاءَتْ بِغَیْرِ إِذْنِ وَلِیِّهَا وَ إِنْ لَمْ تَکُنْ کَذَلِکَ فَلَا یَجُوزُ تَزْوِیجُهَا إِلَّا بِأَمْرِ وَلِیِّهَا.

 همان گونه که اشاره کردیم این روایت به روشنی مفاد مالک امر بودن را تبیین کرده و حکم آن را هم بیان فرموده است.  در این روایت زن مالک امر زنی دانسته شده که با داشتن توانایی لازم به صورت مستقل در اموال خود تصرف می کند و به خرید و فروش و معامله و تجارت می پردازد. روشن است که چنین دختری کاملا به پدر وابسته نیست و شوون زندگی خود را تا حدی که به وی مالک امور خویش خطاب شود اداره می کند. با بیان فوق ناتمام بودن رای مرحوم خوئی مبنی بر تقیید این روایت هم، مانند روایت قبل و اختصاص آن به زن ثیب روشن می شود.

نکته دیگر این که هر چند اطلاق  این روایت شامل ثیبی که شوهر ندارد هم می شود ولی اتفاق علمای امامیه وی را از شمول روایت خارج نموده و آن را به باکره محدود می کند.

احتمال دیگر آن است که ثیب را هم مشمول اطلاق روایت دانسته و بر اساس تفصیل فوق، ثیبی را که به زندگی پدر برگشته و تحت تکفل وی قرار دارد و در امور خویش تصرف نمی کند را نیازمند به اذن پدر و ولی برای ازدواج بدانیم.

موید این نظر روایت فضل بن عبد الملک است که می فرماید:« وَ أَمَّا الثَّیِّبُ فَإِنَّهَا تُسْتَأْذَنُ وَ إِنْ کَانَتْ بَیْنَ أَبَوَیْهَا إِذَا أَرَادَا أَنْ یُزَوِّجَاهَا». بنابر این که واو در «و ان کانت» زاید و عنوان« ان کانت بین ابویها» اشاره به مستقل نبودن و با پدر زندگی کردن باشد.

مطابق این رای، اطلاق روایاتی که ثیب را بی نیاز از اذن پدر و ولی می داند مانند روایت صحیح حلبی « عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ فِی الْمَرْأَهِ الثَّیِّبِ تَخْطُبُ إِلَى نَفْسِهَا قَالَ هِیَ أَمْلَکُ بِنَفْسِهَا تُوَلِّی أَمْرَهَا مَنْ شَاءَتْ إِذَا کَانَ کُفْواً بَعْدَ أَنْ تَکُونَ قَدْ نَکَحَتْ رَجُلًا قَبْلَهُ »با روایت فضل تقیید شده و به صورت استقلال وی در معیشت و زندگی و باز نگشتن به خانه و زندگی پدری محدود می شود.

۳-عَنِ الْمَرْأَهِ الثَّیِّبِ تَخْطُبُ إِلَى نَفْسِهَا قَالَ هِیَ أَمْلَکُ بِنَفْسِهَا تُوَلِّی مَنْ شَاءَتْ إِذَا کَانَ کُفْواً بَعْدَ أَنْ تَکُونَ قَدْ نَکَحَتْ زَوْجاً قَبْلَ ذَلِکَ.

در این روایت «اَملَک بودن» زن ثیب نسبت به نفس خود، علت داشتن حق تزویج معرفی شده است. در انتهای روایت هم این که قبلا ازدواج کرده جهت دیگری برای این حکم شمرده شده است. ممکن است این که قبلا ازدواج کرده بیان همان املک بودن باشد که در ابتدای روایت ذکر شده است.

آیا این املک بودن نسبت به نفس معنایی دیگر جز آن که در روایت پیشین برای مالک نفس بودن ذکر کردیم اشاره دارد؟ می توانیم املک بودن در این روایت را با مالکیت امر و نفس در روایات پیشین همسان بدانیم با این بیان که: در اختیار داشتن مالکیت امور و استقلال در ادارۀ زندگی که در روایات پیشین اشاره شد موضوعیت ندارد بلکه طریق به این است که زن به مرحله از زندگی وارد شده باشد که بتواند جامعه و مردم را بشناسد و در برخورد اول گول افراد را نخورد و تصمیمی کورکورانه در مورد زندگی خود نگیرد و این امر در مورد زنی که تجربه یک ازدواج را با خود دارد حاصل است. او با خارج شدن از منزل پدر و رفتن به منزل شوهر عملا استقلال و مالک امور خود بودن را تجربه کرده و هر چند الزاما در عرصه خرید و فروش و عتق و شهادت حاضر نشده باشد ولی همان حد از تجربه ای را که باید از این راه ها بدست می آورده کسب کرده است.

نکتۀ دیگر در مورد این روایت آن است که ممکن است به مفهوم این روایت برای نفی تزویج مستقل باکره مالک امر خود استدلال شود ولی از آنجا که اعتبار مفهوم لقب از نظر اصولی کاملا مخدوش است استدلال به این مفهوم برای نفی جواز تزویج باکره به صورت مطلق تام نیست. علاوه بر این، روشن است که این روایت ثیبوبت را تنها ملاک برای مالک نفس بودن ندانسته و بلکه بر این نکته که اگر جای دیگری ملاک مالک بودن بر نفس وجود داشته باشد این حکم هم وجود دارد اشعار دارد.

۴-قَالَ تَزَوَّجُ الْمَرْأَهُ مَنْ شَاءَتْ إِذَا کَانَتْ مَالِکَهً لِأَمْرِهَا فَإِنْ شَاءَتْ جَعَلَتْ وَلِیّاً

این روایت هم بر تفصیل میان دختری که مالک امور خویش است با سایرین دلالت دارد و به دختر مالک امر خویش خواه باکره و خواه غیر باکره اجازه می دهد که بدون نیاز به اجازه پدر برای ازدواج اقدام کند.

این روایت با تفسیری که از مالک امر ارائه شد سازگار است و به دختران بالغ بکر در صورت استقلال در معیشت و زندگی و خارج شدن از وابستگی کامل به پدر اجازه می دهد که بدون کسب اجازه از وی تزویج کنند و یا اختیار تصمیم گیری برای ازدواج خود را به کس دیگری بسپارند.

البته پیش از این گفتیم که ثیبی که به زندگی پدر بازگشته و اداره امورش در اختیار پدر قرار گرفته طبق رای مشهور نیاز به اذن پدر ندارد؛ از این رو، ادله ای که بر این حکم دلالت دارد اطلاق این خبر را تقیید می کند و ثیب غیر مالک امر را از تحت آن خارج می کند.

۵-الْجَارِیَهُ الْبِکْرُ الَّتِی لَهَا أَبٌ لَا تَتَزَوَّجُ إِلَّا بِإِذْنِ أَبِیهَا وَ قَالَ إِذَا کَانَتْ مَالِکَهً لِأَمْرِهَا تَزَوَّجَتْ مَتَى(ما) شَاءَتْ(باب۳ح۷)

فقره اول این روایت اذن پدر را برای تزویج بکری که دارای اب است ضروری می شمارد و فقره دوم آن زن مالک امر را دارای استقلال می داند. برخی فقها «مالک امر» را مساوی با نداشتن پدر تلقی کرده و به این شکل فقره اول درباره دختر دارای پدر و فقره دوم در مورد دختر بدون پدر است.

ولی سوال این است که که اگر مقصود از مالک امر بودن پدر نداشتن باشد تقابل دو فقره اقتضا می کند که دومی هم می گفت بکری که پدر ندارد خودش ازدواج می کند؛ به حکم عقل و استظهار عقلایی باید گفت تغییر تعبیر نمی تواند بدون عنایتی در مورد مالک امر بودن باشد و آن عنایت جز این نیست که خصوصیت مالک امر بودن موجب استقلال است و با این نکته می توان به استظهار کرد که علت این که دختر دارای پدر نیاز به اذن پدر دارد این است که در این صورت دختر معمولا مالک امر خود نیست.

تغییر تعبیر در برخی روایات که در آنها بجای «لها اب» گفته است: «بین ابویها» یعنی دختری که با ابوین خود زندگی می کند باید از آنها اجازه بگیرد نیز نظر فوق را تایید می کند.

 شیخ انصاری نداشتن پدر را اشاره به صغیره بودن دختر و مالک امر بودن را علامت بلوغ گرفته اند. مرحوم خوئی بر این تفسیر ایراد کرده است که افزودن صفت بکر نمی تواند بدون جهت باشد بلکه نشانۀ این است که بکر بودن در حکم نیاز به اذن پدر دخالت دارد؛ در حالی که در تفسیر شیخ ره بکر بودن دخالتی در حکم فقره اول ندارد و در مورد فقره دوم نیز صادق است.

مرحوم خویی فقره دوم را بر صورت عدم حیات پدر و یا ثیبوبت دختر حمل کرده تا موضوع آن با فقره اول متفاوت باشد.

صاحب جواهر مفاد این خبر را حکم ندبی دانسته و بر این عقیده است که مفاد روایت استحباب کسب اجازه دختر از پدر است.

۶-قَالَ إِذَا کَانَتِ الْجَارِیَهُ بَیْنَ أَبَوَیْهَا فَلَیْسَ لَهَا مَعَ أَبَوَیْهَا أَمْرٌ وَ إِذَا کَانَتْ قَدْ تَزَوَّجَتْ لَمْ یُزَوِّجْهَا إِلَّا بِرِضًا مِنْهَا

مطابق این روایت دختری که با پدر و مادرش زندگی می کند هیچ اختیاری در امر ازدواج ندارد. نکره در سیاق نفی می گوید حتی اذن وی هم معتبر نیست زیرا دخالت دادن اذن وی و قایل شدن حق مخالفت برای او با نفی هر امری از او در ناسازگار است. تقابل فقره اول و دوم یعنی این که بین ابوین بودن در فقره اول در برابر مزدوج بودن در فقره دوم قرار گرفته می تواند بر این نکته دلالت داشته باشد که مقصود از بین ابوین بودن، باکره بودن و عدم تزویج دختر است.

دارد. بر این اساس می توان بین ابوین بودن را مساوی با باکره بودن دختر تلقی کرد و هر دختر باکره ای را اعم از صغیره و کبیره مشمول حکم فقره اول دانست. پس ظاهر این روایت نفی استقلال کامل از دختر باکره است؛ خواه صغیره و خواه کبیره.

یک مشکل در این روایت این است که در فقره اول بجای حق اب، ابوین را دارای حق دانسته و مادر را هم در این امر دخالت داده و چنین امری بر خلاف تمام اخبار و فتاوا می باشد. ممکن است گفته شود این تعبیر از باب تغلیب است یعنی چون غالبا دختر غیر مزدوج دارای پدر و مادر است بجای تعبیر با پدر زندگی کردن از زندگی با ابوین تعبیر شده تا تعبیر متعارف تری باشد. ولی باز مشکل باقی است زیرا باید می گفت دختری که با والدین خود زندگی می کند با وجود پدرش حقی ندارد.

مجلسی اول والدین را بر اب و جد حمل کرده است ولی چنین حملی بر خلاف کاربرد این تعبیر در روایات است.

با قطع نظر از این مشکل، تامل در این روایت روشن می کند که ظاهر تعبیر «بین ابوین بودن»، صِرفِ داشتن پدر و مادر نیست بلکه مقصود زندگی با پدر و مادر است. در این صورت، این روایت حق تصمیم گیری را تنها از دختری را که زندگی مستقلی ندارد و با پدر و مادر خویش زندگی می کند و  آنها زندگی او را اداره می کنند سلب کرده است؛ اما دختری که ازدواج کرده و از تحت مدیریت پدر و مادر خارج شده مسلوب الاختیار نمی باشد.

اما با این وجود، این مشکل وجود دارد که مطابق این روایت پدر می تواند دختر بالغه ای را که با او زندگی می کند بدون اذن و رضایتش تزویج نماید و تنها پس از ازدواج اوست که کسب اجازه دختر لازم خواهد بود.

راه حل این است که اطلاق صدر روایت را با ادله دیگر تقیید کرده و آن را به صغیره اختصاص دهیم. راه دیگر این است که مراد از نداشتن اختیار را به معنی اختیار مستقل بگیریم ولی این راه مخدوش است زیرا ذیل روایت کسب اذن از ثیب را لازم می شمارد و تقابل صدر و ذیل روشن می کند که در صدر روایت اذن دختر لازم نیست.

اما آیا ذیل روایت که می گوید اجازه ثیب برای تزویج وی لازم است با استقلال وی به فتوای مشهور منافات دارد؟ می توان گفت خیر؛ زیرا روایت می گوید اگر پدر و مادر بخواهند دختر ثیب خود را تزویج کنند رضایت او لازم است و این تعبیر ظهوری در نفی اختیار مستقل دختر را برای ازدواج خود ندارد.

نهایتا باید گفت این روایت معارض با مبنای مختار ما مبنی بر استقلال دختر مالک امور خود است و در معارضه اخبار متعددی که بر استقلال دلالت داشت مقدم است بویژه این که این روایت از جهت دخالت دادن ابوین  بجای پدر دچار مشکل می باشد.

اما سند روایت: روایان این روایت به جز ابراهیم بن میمون جملگی معتبرند. از ابراهیم بن میمون هیچ توصیفی در کتب رجالی وجود ندارد. شیخ طوسی در فهرست خود تنها به ذکر نام وی بسنده کرده است. از این رو، علامه مجلسی ره روایت را مجهول دانسته است(ملاذ الاخیار، ج۱۲ص۲۸۱). ولی راهی برای توثیق وی وجود دارد و آن نقل فراوان بزرگان و اجلاء اصحاب از اوست. از او بیش از ۹۰ روایت گزارش شده است که اغلب آنها را بزرگانی چون عبدالله بن مسکان، حمید بن مثنی، علی بن رئاب و معاویه بن عمار و دو روایت را هم صفوان نقل کرده است. و بر اساس مبنای تحقیق که اکثار نقل اجلاء موجب اعتبار راوی است این روایت معتبر خواهد بود. مستمسک هم این روایت را موثقه تعبیر کرده است.

قابل ذکر است که این نظریه با اعتبار عقلائی نیز سازگار است زیرا دختری که در خانه پدر و تحت تکفل وی زندگی می کند و در متن ارتباطات اجتماعی حضور ندارد نسبت به دختری که روی پای خود ایستاده و فعالانه در صحنه های اقتصادی حضور دارد نیاز بیشتری به پدر برای تصمیم گیری در مورد ازدواج خود دارد. علاوه بر این اقدام دختری که در کنار والدین خود زندگی می کند و بار معیشت وی نیز بر عهده پدر آنهاست به انتخاب همسر بدون در نظر گرفتن نظر آنان بی اعتنایی بزرگی به آنان محسوب می شود و همین امر موجب می شود که لازم باشد او از حق مستقل خود برای ازدواج و انتخاب همسر تا حدی صرف نظر کند و خواست آنان را در انتخاب خود لحاظ کند اما در مورد دختری که مستقل زندگی می کند این الزام در حدی که وی را مجبور کند از این حق صرف نظر کند وجود ندارد.

تتمیم

مساله باقیمانده در این بحث آن است که مطابق نظریه برگزیده ما در این نوشتار که استقلال دختر مالک امر و عدم استقلال غیر مالک امر است اگر دختری بالغ مالک امر خود نیست و تحت مدیریت پدرش زندگی می کند آیا دارای حق مشارکت و استقلال نسبی است یعنی اگر پدر بخواهد او را تزویج کند باید از او کسب اجازه کند و یا این که در این مورد پدر دارای استقلال کامل است و می تواند دختر بکر غیرمالک امر خود را حتی بدون رضایت وی به عقد دیگری -به شرط وجود مصلحت- در آورد؟

پیش از این روایات متعددی را مبنی بر استقلال پدر نقل کردیم این روایات با روایات دال بر استقلال دختر مالک امر تقیید می شود و به دختر غیر مالک امر محدود می گردد. نتیجه این تقیید آن است که اذن دختر غیر مالک امر در تزویج لازم نیست و پدر نسبت به این مورد دارای استقلال کامل است.

ولی راه دیگری وجود دارد که پیش از این در جمعبندی روایات استقلال پدر اشاره شد. مطابق آن جمعبندی برخی روایات استقلال پدر بر مورد صغیره حمل می شود و برخی دیگر با روایات مشارکت قابل توجیه است. مفاد این دسته دوم که می گوید دختر بکر با وجود پدر استقلال تام ندارد با روایات مالک امر تقیید می شود و بر صورت غیر مالک امر حمل می شود. نتیجه این که دختر غیر مالک امر مشارکت در تصمیم گیری خواهد داشت. موید این وجه برخی روایات دسته اخیر است که می گفت اگر دختر مالک امرش نیست اذن ولیّ را لازم دارد: «لاتزوج الا باذن ولیها».

 

 

You have no rights to post comments

سرمایه گذاری

سرمایه گذاری اشخاص حقیقی و حقوقی ایرانی و خارجی

 


مشاوره حقوقی تلفنی

    جزوات آموزشی                                           فایل های صوتی                                         نمونه سوالات آزمون وکالت

 

Web Analytics