موسسه حامی عدالت

منوی اصلی

کانال تلگرام

مشاوره حقوقی تلفنی و آنلاین

مجموعه قوانین آزمون وکالت

قوانین آزمون وکالت

« »

آمار بازدید

امروز
دیروز
این هفته
هفته گذشته
این ماه
ماه گذشته
آمار کل
353
827
6214
7043
22535
28782
2095781

پیش بینی امروز
1632


IP شما:54.81.88.93

hamiedalat

Responsive Joomla Template. Works with Mobile, Tablets and Desktops/Laptops
4

مشاوره

2

حقوقی

3

مقالات در خصوص تملک اراضی1

ماهيت توافق شهرداري
با مالك ملك در راستاي اجراي طرح عمراني 1
سيدمحمدصادق طباطبايي 2
احسان صافيان اصفهاني 3
چكيده
مطابق قانون شهرداريها، از جمله وظايف شهرداري احداث راهها، شوارع و
پاركهاي عمومي است. در بسياري موارد، انجام اين وظايف مستلزم دسترسي شهرداري به
املاك، اراضي يا حقوق مردم نسبت به اعيان و ابنيهاي است كه در مسير اجراي طرح قرار
دارد. مطابق قوانين حاكم، شهرداري ابتدا بايد با كسب رضايت مالك، ملك را تملك ند؛ ک
در صورت عدم حصول توافق، شهرداري وفق مادهي 8 لايحهي قانوني نحوهي خريد و تملك
اراضي و املاك براي اجراي برنامههاي عمومي و عمراني و نظامي دولت مصوب 1358 ملك
مورد نظر را در اختيار گرفته و تملك ميكند.
پرسش اين است كه ماهيت حقوقي اين قبيل تملكها چيست؟ آيا توافقی كه
شهرداري مطابق لايحهي قانوني مزبور با مالك انجام ميدهد، در زمرهي معاملات و تابع
قواعد عمومي قراردادها، به ويژه اصل حاكميت اراده است يا آنكه نوعي اعمال حاكميت
دولت است و شهرداري در اين خصوص، با برخورداري از قوهي قاهره اقدام به تملك
يكجانبهي ملك ميكند؟
اين نوشتار با رويكردي تحليلي، با توجه به مباني فقه حكومتي و با اعتقاد به برتري
حقوق عمومي بر حقوق خصوصي به ا ن نت جه میرسد ه تمل ات شهرداری، به نوعی ک ک ی ی
اعمال حا م ت دولت است ه با برخورداری از قوهی قاهره و به نحو یکیکجانبه صورت ک ک ی
میگ رد. ی
واژگان كليدي: شهرداری، حقوق شهری، تملك، اختيارات حاكم، ولا ت فق ه، ی ی
حقوق عمومي.
1. تاریخ دریافت مقاله 15 / 5/ 1390 ؛ تاریخ پذیرش نهایی مقاله 26 / 4/ 1391 .
2. دکتری حقوق خصوصی، عضو هیأت علمی دانشگاه اصفهان.
3. دانشجوي ارشناسي ارشد حقوق خصوصي دانشگاه اصفهان؛ نویسنده مسؤول: ك
این ایمیل آدرس توسط سیستم ضد اسپم محافظت شده است. شما میباید جاوا اسکریپت خود را فعال نمایید
ماهیت توافق شهرداری با مالک ملک در راستای ...
48
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
درآمد
از عمده وظايف شهرداري ها در راستاي عمران و آباداني شهر، مطابق بند يك
ماده ي 55 قانون شهرداري ها، ايجاد خيابان ها، كوچه ها، ميدان ها و با غهاي عمومي
است؛ شهرداري ها با تصويب طرح هاي عمراني در اين راستا اقدام مي نمايند. گاهي
اجراي اين طرح ها با مانع مالكيت خصوصي افراد مواجه مي شود؛ در اين صورت هر
گونه اقدام عمراني در اين املاك مستلزم آن است كه شهرداري ابتدا اين املاك را
خريداري و تملك نمايد؛ در صورت بروز چنين حالتي، نياز شهر و شهروندان به ايجاد
و اجراي پروژه هاي عمومي، با حق مالكيت مالكان در تزاحم قرار م يگيرد.
در قوانين موجود براي اين مسأله راهكارهاي متفاوتي پي شبيني گرديده
است؛ شهرداري ها براي اجراي طرح هاي عام المنفعه ي خود مكلفند از اين قوانين
تبعيت نمايند؛ از جمله مطابق ماده ي 3 لايحه ي قانوني «نحوه خريد و تملك
اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت » مصوب
1،1358/11/12 شهرداري مكلف است «توافق » مالكان عرصه و اعياني مشمول طرح
را تحصيل کند. در اين صورت با پرداخت مبلغ توافق شده به مالك، ملك تحويل
شهرداري مي شود و در فرض عدم توافق، مطابق تبصره ي يك ماده واحده ی قانون
«نحوه تقويم ابنيه، املاك و اراضي مورد نياز شهرداري ها » مصوب 28 / 8/ 1370 2
قيمت عرصه و اعيان ملک، توسط هيأت س هنفره اي از كارشناسان رسمي دادگستري
تع يين مي گردد؛ آن گاه شهرداري به يكي از روش هاي مندرج در تبصره ي 2 ماده ي 4
قانون نحوه خريد و تملك اراضی و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي، عمراني و
نظامي دولت، مشتمل بر ابلاغ كتبي، نشر آگهي و الصاق آگهي در محل، مالك را براي
انجام معامله دعوت مي نمايد )ذيل ماده ي 8( تا ظرف مدت يك ماه از تاريخ اعلام،
براي انجام معامله مراجعه نمايد. پس از گذشت اين مدت و با عدم مراجعه ي مالك،
براي بار دوم به مالك اعلام مي شود تا ظرف مدت پانزده روز براي معامله حاضر شود؛
پس از آن شهرداري مي تواند با اعمال مقررات ماده ي 8 قانون نحوه ی خريد و تملك،
ملك مورد نظر را به تملك خود درآورد.
پرسش اصلي اين است كه آيا مراحل مذكور همگي در زمره ي «تملكات »
1. از اين پس، به منظور رعايت اختصار با عنوان «قانون نحوه ی خريد و تملك اراضی » از آن ياد مي شود.
2. از اين پس به جهت اختصار، اين قانون با عنوان «قانون نحوه ی تقويم » خوانده مي شود.
49
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
شهرداري محسوب مي شود و يا آنك‌ه صرفاً اجراي مقررات مندرج در ماده ي 8 قانون
نحوه ی خريد و تملك اراضی، ماهيت «تملك » و جنبه ي قهري دارد؟ به عبارت ديگر،
آيا «توافق » شهرداري با مالك، در راستاي اجراي طرح عمراني، در زمره ي تملكات
شهرداري است يا آنك‌ه صرفاً معامله اي است كه شهرداري به مانند ساير اشخاص، با
مالك منعقد ميك‌ند و تابع قواعد عمومي قراردادها است؟
يكي از آثار اين تفكيك، فرضي است كه شهردار ي بدون داشتن طرح قبلي
و يا پيش از تصويب طرح، توسط بالاترين مقام اجرايي يا كميسيون موضوع ماده ي
5 قانون شوراي عالي شهرسازي، 1 با مالك يا مالكان به توافق رسيده و ملك را براي
اجراي طرح تملك مي نمايد. در صورت تلقي اقدام شهرداري به عنوان عقدي تابع
قواعد عمومي قراردادها، فقدان طرح يا مصوب نبودن آن هنگام معامله، در صحت عقد
تأثيري ندارد؛ اما هرگاه چنين توافقي در زمره ي «تملكات » شهرداري دانسته شود، از
آن جا كه اختيار تملك و يا حق تملك براي شهرداري هنگامي متصور است كه طرح
مصوبي وجود داشته باشد، توافق به عمل آمده با مالك باطل يا غيرنافذ تلقي مي شود.
ضمن آنك‌ه، هرگاه معاملات مذكور صرفاً قراردادي در راستاي اعمال تصدي تلقي
شود، هرگونه ادعايي در خصوص بطلان يا فسخ آن، تنها در صلاحيت دادگاه عمومي
است؛ اما اگر اين توافق ها «تملك » شهرداري محسوب شود، نوعی اعمال حاکمیت
بوده و عدم رعايت قانون در اين خصوص از جمله تظلمات افراد نسبت به دستگاه هاي
اجرايي است كه در صلاحيت ديوان عدالت اداري قرار دارد. آثار ديگري نيز بر اين
تفكيك متصور است كه در اين نوشتار خواهد آمد.
در این نوشتار ابتدا هر یک از نظریات قراردادی بودن توافقات شهرداری و
تملک بودن این توافقات و مستندات قانونی این دیدگاهها آورده شده و سپس با
تحلیل و ارزیابی این آراء، نتایج تملک بودن توافقات شهرداری با توجه به قوانین
موضوعه تبیین میشود؛ در پایان نیز نتایج پژوهش ارائه خواهد شد.
« .1 بررسی و تصویب طرح های تفصیلی شهری و تغییرات آن ها در هر استان به وسیله کمیسیونی به ریاست
استاندار )و در غیاب وی معاون عمرانی استانداری( و با عضویت شهردار و نمایندگان وزارت مسکن و شهرسازی،
وزارت جهاد کشاورزی و سازمان میراث فرهنگی و گردشگری و صنایع دستی و ه مچنین رئیس شورای اسلامی
شهر ذی ربط و نماینده سازمان نظام مهندسی استان )با تخصص معماری یا شهرسازی( بدون حق رأی انجام
می شود. تغییرات نقشه های تفصیلی اگر بر اساس طرح جامع شهری مؤثر باشد باید به تأیید مرجع تصوی بکننده
طرح جامع )شورای عالی شهرسازی و معماری ایران یا مرجع تعیین شده از طرف شورای عالی( برسد .»
ماهیت توافق شهرداری با مالک ملک در راستای ...
50
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
1. نظريه ي قراردادي بودن توافقات و مستندات آن
مطابق این دیدگاه، توافقات شهرداری با مالکان برای اجرای طرحهای عمرانی،
تابع قواعد عمومی قراردادها بوده و از طریق یکی از عقود مملک صورت میگیرد.
1-1 . قراردادي بودن توافقات
نظريه ي قراردادي بودن توافقات شهرداري و مالكان اراضيِ مشمول اجراي
طرح هاي عمراني، نظريه ا ي غالب و مشهور ميان صاح بنظران حقوق شهري است
)كاميار، 1387 : 179 (. از منظر حقوق خصوصي، با تكيه بر اصول حاكميت اراده و
تسليط، خارج شدن مالي از دارايي ديگري، نيازمند خواست و اراده ي مالك آن است.
لذا با اين نگرش «اولين طريق ايجاد مالكيت بهره مندي از عقود مملك است كه با
ايجاب و قبول طرفين محقق مي گردد. بنابراين شهروندان م يتوانند با استفاده از عقد
بيع، اجاره، صلح و يا ساير عقود معين و يا قرارداد موضوع ماده ی 10 قانون مدني، حق
مالكيت يا حقوق ارتفاقي و انتفاعي خود را به شهرداري و دولت واگذار نمايند. اين
روش كه متضمن احترام كامل به حق مالكيت اشخاص است، به نحو بارزي در قانون
نحوه ی خريد و تملك اراضي و نيز قانون نحوه ی تقويم ابنيه و املاك مورد اشاره قرار
گرفته است » )كاميار، 1387 : 179 (.
يكي از نويسندگان از حصول توافق ميان شهرداري و مالك با عنوان «تأمين
توافقي » ياد کرده است )بهشتيان، 1387 : 220 (؛ به اين معني كه طرفين، يعني
شهرداري و صاحب حقوق مالكانه ی مورد نظر، باید با تراضي نسبت به تمليك و تملك
حقوق مالكانه اقدام نمايند. به عقيده ي ايشان، نخستين شيوه ي انتقال حقوق مالكانه،
بهره گيري از عقود مملك است كه با ايجاب و قبول طرفين واقع م يشود و با توجه
به مواد قانون نحوه ی خريد و تملك اراضی، اين طريق نسبت به ديگر شيو هها اولي و
ارجح است؛ لذا چنا نچه زمينه و بستر توافق مهيا باشد، شهرداري بايد براي تأمين
حقوق مالكانه از اين طريق بهره گيرد ) بهشتيان، 1388 : 54 (. اين نويسنده ماهيت
حقوقي واگذاري هاي غيرتوافقي را نيز عقد دانسته و معتقد است شخص ديگري به
قائم مقامي صاحب حق اقدام به واگذاري حقوق به شهرداري مي نمايد )بهشتيان،
.)65 :1388
51
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
برخي ديگر معتقدند «اصطلاح «توافق » مذكور در قانون نحوه ی خريد و
تملك اراضی، به معني انطباق حاكميت اراده و رضايت دو نفر يا بيشتر در عقود و
تعهدات است. متعاملين يعني مالك و شهرداري به هر يكفيت و طريقي كه تراضي
نمايند، آن را به اجرا م يگذارند؛ بهنحوي كه، حتي بدون مداخله ي كارشناسي نيز اين
توافقات عملي م يگردد » )بي نام، 1378 : 37 (.
برخي نويسندگان نيز با تفكيك شرايط عمومي مربوط به تملك از قواعد
تملك از طريق توافق و بدون تصريح به ماهيت توافق شهرداري با مالكان، رعايت
شرايط عمومي تملك از جمله تأ ييد بالاترين مقام دستگاه اجرايي، تأمين قبلي اعتبار،
لزوم و ضرورت اجراي به موقع طرح براي امور عمومي و ارائه ي گواهي مبني بر نبود
اراضي ملي يا دولتي را براي توافق با مالكان ضروري دانست هاند )صالحي، 1383 : 42 ؛
ميرزايي، 1388 : 221 (.
برخي ديگر نيز بدون تع يين ماهيت توافقات شهرداري، صرفاً مراحل اجراي
طرح و تملك املاك افراد را بيان كرده و در تفاوت بين قانون نوسازي و عمران
شهري با قانون نحوه ی خريد و تملك اراضی آورده اند كه در قانون نخست، مالك در
تع يين كارشناس يا نماينده براي تع يين بهاي ملك خود، فاقد اختيار است؛ اما مطابق
لايحه ي اخیر، مالك در تع يين كارشناس مخير است؛ لذا از این منظر، قانون مذكور
وجاهت شرعي و قانوني بيشتري نسبت به قانون نوسازي دارد )حيدرنيا دلخوش،
.)40 :1381
ظاهر اظهارنظرهاي غير صريح فوق، شايد بر ماهيت قراردادي توافقات
شهرداري با مالكان دلالت داشته باشد؛ اينك‌ه ميان «شرايط عمومي مربوط به
تملك » و «قواعد تملك از طريق توافق » تفاوت گذاشته اند، بر ماهيت دو گانه ي اين
دو طريق تملك دلالت دارد؛ در يك جا شهرداري با جلب توافق و نظر مساعد مالك
اقدام ميك‌ند و در موضعي ديگر از قوه قاهره ي دولت بهره مي برد.
ديدگاهي كه قانون نحوه ي خريد و تملك اراضی را موجه تر و در انطباق
بيشتري با شرع مي داند، بيشتر به سود مالك مي باشد؛ چرا كه وفق اين ديدگاه، قدرت
مافوقي براي سلب مالكيت وي حداقل در مرحله ي ابتدايي اجراي طرح وجود ندارد و
تملك شهرداري از طريق توافق صورت م يگيرد.
ماهیت توافق شهرداری با مالک ملک در راستای ...
52
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
1-2 . مستندات ديدگاه قراردادي بودن توافقات
قائلین به قراردادی بودن توافقات شهرداری با مالکان اراضی و املاک به برخی
مستندات به شرح زیر متوسل میشوند.
1-2-1 . استنباط از عنوان قانون نحوه ی خريد و تملك اراضي
هما نگونهكه از عنوان قانون نحوه ی خريد و تملك اراضي و املاك براي
اجراي برنامه هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب 1358 بر مي آيد، اين قانون،
نحوه ي خريد و تملك اراضي و املاك خصوصي افراد را كه براي اجراي برنامه هاي
عمومي، عمراني و يا نظامي دولت مورد نياز است، تع يين ميك‌ند. قانو نگذار مطابق
اين قانون جهت مالك شدن املاك خصوصي توسط دستگاه اجرايي دو شيوه در نظر
گرفته است: نخست، «خريد » املاك يعني استفاده از طريق توافقي؛ و در صورت
عدم امكان، «تملك » اراضي مورد نياز؛ اقدام اخیر حالت قهري داشته و با توجه به
ماده ي 8 قانون مذكور، منوط به وجود موانعي جهت حصول توافق است. لذا اصل
اوليه در اجراي اين قانون، معامله كردن و «خريداري » است؛ شهرداري مي تواند در
نتيجه ي تراضي، مالك اراضي و حقوق مورد نياز خود گردد؛ نه آنك‌‌ه مجاز باشد يك
جانبه و قاهرانه اقدام به تملك نمايد. در اين فرض مالك مي تواند با عدم پذيرش
قيمت پيشنهادي شهرداري، هرچند مقرون به صرفه بوده و حتي چندين برابر
قيمت روز ملك باشد، از انجام معامله اجتناب ورزد؛ اين امر مصداق آزادي اراده در
امر قراردادهاست؛ چرا كه به موجب اين اصل، اشخاص آزادند به هر شكل معقول
كه م يخواهند با هم پيمان بندند و آثار آن را معين سازند؛ مگر اينك‌ه مفاد تراضي
آنان، به دليل مخالفت با قانون، نظم عمومي و یا اخلاق حسنه، نامشروع باشد
)كاتوزيان، 1381 : 44 (. ذيل ماده ي يك قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی، دو
عبارت «خريد » و «تملك » در كنار يكديگر به كار رفته است؛ كه مؤيدي بر استنباط
فوق مي باشد.
53
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
1-2-2 . عبارت «بها » و «خسارت »
در ماده ي 3 قانون نحوه ی خريد و تملك اراضی از عبارات «بهاي عادله »
و «خسارت مالكان » ياد شده است. آنچه از اين دو عبارت به ذهن متبادر مي شود،
يكي خريد ملك و ديگري، مسؤوليت مدني است. «بها » در فرضي پرداخت مي شود
كه قرارداد معوضي وجود داشته و طرفين به قيمت معيني تراضي كرده باشند؛
«خسارت » هنگامي مطرح است كه بدون وجود قراردادي، از فعل يا ترك فعل شخص،
به مالك ضرري وارد شده باشد. به قرينه ي مندرج در ماده ي 3 كه مقرر مي دارد:
«چنان چه مبلغ مورد معامله يا خسارت هر يك از مالكين، بيش از يك ميليون ريال
باشد بهاي خريد ملك يا ميزان خسارت و انجام معامله بايد به تصويب هيأت مقرر
يا انجمن شهر )شوراي شهر( در مورد شهرداري ها برسد »، مشخص مي شود كه
شهرداري بايد با مالك وارد معامله شده و با رضايت و توافق وی اراضي موضوع طرح
را به دست آورند. در تبصره ي 2 ماده ي 3 اين قانون نيز بحث از «خريد » است و
اينك‌ه شهرداري پس از حصول توافق مکلف است ظرف سه ماه اقدام به خريد ملك
كرده يا انصراف خود را از خريد و تملك اعلام نمايد.
1-2-3 . عبارت «انجام معامله » و پرداخت حقوق پيش از اجراي طرح
تبصره ي 2 ماده ي 5 قانون نحوه ی خريد و تملك اراضی، 1 امكان پرداخت
حقوق زارعين ملك را پيش از انجام «معامله » پي شبيني نموده است. ظاهر اين
تبصره مبين انعقاد قرارداد مملك ميان شهرداري و مالك در وهله ي نخست است.
واژه ي معامله ذيل تبصره ي 5 ماده ي 5 نيز تكرار شده است: «نصف هزينه كارشناسي
پرداخت شده كه به عهده مالك مي باشد در هنگام انجام معامله از ارزش ملك كسر
م يگردد .»
در قانون تع يين وضعيت املاك واقع در طرح هاي دولتي و شهرداري ها مصوب
1367/8/29 نيز شهرداري ها مكلف شد هاند در صورت تصويب و اعلان رسمي طرح،
حداكثر ظرف مدت هيجده ماه، به انجام «معامله ي قطعي » و پرداخت بها يا عوض
« .1 ... تبصره 2- در صورتی که طبق نظر اداره کشاورزی و عمران روستایی محل، زارعین حقوقی در ملک مورد
بحث داشته باشند حقوق زارعین ذ ینفع به تشخیص اداره مذکور از محل ارزش کل ملک به آنان پرداخت و بقیه
در هنگام انجام معامله به مالک پرداخت خواهد شد .»
ماهیت توافق شهرداری با مالک ملک در راستای ...
54
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
املاك متعلق به افراد اقدام نمايند. استفاده از عبارت «معامله » در اين ماده واحده نيز
از ماهيت قراردادي اقدامات تملكي شهرداري حكايت دارد.
اصل احترام مال مردم 1 و ضرورت رعايت آن كه مورد توجه شارع مقدس است،
مستلزم اين مهم است كه در صورت نياز دستگاه هاي اجرايي از جمله شهرداري ها به
اراضي و املاك و ابنيه يا ساير حقوق اشخاص حقيقي و يا حقوقي، اين دستگاه ها بايد
اقدام به خريد يا جلب توافق و رضايت مالك يا مالكان نموده و صرفاً از اين طريق نياز
خود را برطرف كنند. «معناي احترام جز اين نيست كه مال مسلمان همچون مباحات
اوليه نيست، كه داراي هيچگونه حرمتي نباشد، و هركس بتواند بر آن استيلا يابد
و يا با قهر و زور از آن استيفا كند » )محقق داماد، 1382 : 215 (. مردم بر مال خود
مسل طاند و مي توانند در آن تصرفات حقوقي يا مادي انجام دهند يا از هرگونه تصرفي
خودداري نمايند. «جنبه ي سلبي قاعده سلطنت نيز به اين معنا است كه ديگران در
اموال مالك بدون اذن و رضايت او، حق مداخله و تصرفي ندارند و چنين تصرفي داراي
ضمانت اجراي تكليفي و وضعي است » )محقق داماد، 1382 : 231 (.
به نظر مي رسد قوانين مربوط به تملك نيز با پيروي از اين قاعده ي فقهي در
موارد متعددي از عبارات معامله، توافق، خريد و مانند آن بهره برده اند؛ امري كه بيانگر
حكومت اصل آزادي اراده و به تبع آن اصل آزادي قراردادها است.
2. نظريه ي تملك بودن توافقات و مستندات آن
به رغم آنچه گفته شد، در كنار عبارات فوق، قرائني وجود دارد كه حتي
توافقات شهرداري با مالكان را در زمره ي تملكات مي نماياند، و چهره ي قاهرانه ي
آن را تقويت ميك‌ند. در ادامه، ديدگاه تملكي دانستن توافقات و مستندات آن آورده
مي شود.
2-1 . تملك بودن توافقات
برخي نويسندگان حقوق شهري، توافقات شهرداري با مالكان جهت اجراي
طرح هاي عمراني را از سنخ قرارداد دانسته و تابع اصول و قواعد حاكم بر قراردادها
1. تنها روایتی که دلالت صریحی بر این قاعده دارد، روایت اب یبصیر می باشد: قال رسول الله )ص(: «سباب المؤمن
فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیه و حرمه ماله کحرمه دمه » )حر عاملی، 1414 : 8/ 158 (.
55
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
م يدانند؛ با اين وجود در مواردي نيز ديدگاه هايي به تصريح يا تلويح و با تأ يكد بر
جنبه ي قاهرانه اين توافقات، حداقل آن را از يك قرارداد معمولي بين دو شخص
)مالك و شهرداري( فراتر دانسته اند )نوروزي، 1384 : 26 (. آنچه موجب شده است
اين نويسندگان توجه بيشتري به جنبه قاهرانه ي اين نوع تواف قها داشته باشند،
پيش فرض برتري حقوق عمومي بر حقوق خصوصي است.
از آنجا كه حقوق عمومي عهده دار حمايت از منافع جمعي است و فلسفه ي
وجودي آن ايجاد آسايش و نظم عمومي است، بر حق فردي اشخاص تقدم دارد؛
لذا، در مقام تزاحم اين دو حق، برتري با حقوق عمومي است؛ حتي در قواعد حقوق
خصوصي نيز كم و بيش به منافع عموم توجه شده است؛ به همين دليل هيچ فردي
نم يتواند حقوق اعطايي به خود را برخلاف هدف اصلي )منفعت و ايجاد آسايش
عمومي( آن به كار برده و در پناه اجراي حق، اين هدف را نابود سازد )كاتوزيان،
.)84 :1380
حمايت از حقوق عمومي، با اعمال حق حاكميت دولت، صورت م يگيرد.
«حاكميت عبارت از قدرت برتر فرماندهي يا امكان اعمال اراده اي فوق اراده هاي ديگر
است » )قاضي، 1380 : 72 (. اگر چنين باشد، اعمال اراده ي برتر نسبت به مالكان
موجب سلب مالكيت آن ها در راستاي منافع عمومي است. شهرداري به عنوان نهاد
عمومي غيردولتي، از قدرت حاكميت برخوردار است و در انجام توافقات خود با مالكان
از چنين قدرتي بهره م يبرد.
«در حقوق كنوني، اصل حاكميت اراده، قلمرو پيشين خود را از دست داده
است و توافق دو طرف عقد ديگر آن احترام گذشته را ندارد. قواعد امري قراردادها رو
به فزوني گذارده است و در پاره اي از آن ها، مانند قرارداد كار، تراضي دو طرف تغ يير
مهمي در شرايط و آثار قانوني عقد نمي دهد. چهره ی اجتماعي بعضي از عقود چنان
اهميت يافته است كه قانون انعقاد آن ها را بر اشخاص تحميل ميك‌ند، يعني آن ها
را طرف قراردادي م يداند كه راضي به بستن آن نبوده اند » )كاتوزيان، 1380 : 83 (.
شايد با توجه به همين ملاحظات است كه برخي نويسندگان با تفكيك ميان
خريد براي رفع نيازهاي داخلي و خريد براي اجراي طر حهاي عمراني، معتقدند
چنان چه شهرداري براي استفاده ي اختصاصي خود نياز به تملك عين يا منافع يك
ماهیت توافق شهرداری با مالک ملک در راستای ...
56
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
ملك در يك موقعيت منحصر به فرد داشته باشد، به مانند ساير اشخاص حقوقي
هي چگونه وضعيت برتري نسبت به طرف معامله نخواهد داشت؛ لذا، در اين رابطه ي
حقوقي، اصول قراردادهاي خصوصي مجرا مي باشد؛ اما در فرضي كه تملك شهرداري
«ابزاري و اداري » باشد؛ مانند تملك به هنگام اجراي طرح هاي مصوب، با توجه به
عمومي بودن نوع تملك، ديگر نمی توان اصول قراردادهاي حقوق خصوصي مانند اصل
آزادي قراردادها و اصل حاكميت اراده را مجرا دانست؛ هرچند در اين نوع تملك در
ابتدا تلاش بر اين است كه اصول مذكور با «تعارف و مصلح تانديشي و ... » رعايت
شوند )نوروزی، 1384 : 92 - 91 (.
بر اين اساس، «در مواردي كه شهرداري جهت رفع نيازهاي داخلي خود
اقداماتي نظير خريد ساختمان يا زمين براي احداث ساختمان و استفاده اداري انجام
مي دهد همچون اشخاص حقوق خصوصي بر اساس قرارداد و اصول حقوقي مدني
با طرف هاي كاري روبه رو م يشود » )نوروزي، 1380 : « ؛)78 اما چنان چه يك نهاد
عمومي با رعايت ضوابط و مقررات قصد احداث جاده يا خياباني را داشته باشد و
مالك يا مالكاني كه اراضي آن ها در مسير جاده قرار م يگيرد، راضي به فروش ملك
خود نباشند، تملك بدون قصد و رضاي مالك نيز امكان پذير است. چنين امكاني، بر
اثر حكومت قواعد حقوق عمومي بر حقوق خصوصي است » )نوروزي، 1384 : 26 (.
2-2 . مستندات نظريه ي تملك بودن توافقات
قائلين به نظريه ي تملك بودن توافقات، به برخي مستندات به شرح زير
استناد مي نمايند:
2-2-1 . مقررات ماد هي کی قانون نحوه ی خريد و تملك اراضي
قانون گذار در ماده ي يك قانون نحوه ی خريد و تملك اراضي، با شرايطي
خريد و تملك اراضي مورد نياز دستگاه اجرايي از جمله شهرداري ها را مجاز دانسته
است. به موجب اين ماده، اولاً، دستگاه اجرايي در فرضي داراي حق خريد و تملك
اراضي متعلق به مردم است كه داراي برنام ههايي باشد كه اجراي به موقع آن براي
امور عمومي و امنيتي دستگاه ضروري باشد؛ ثانياً، اين ضرورت به تأ ييد و تصويب
57
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
بالاترين مقام دستگاه اجرايي رسيده باشد؛ ثالثاً، بودجه ي آن نيز قبلاً تأمين شده
باشد؛ و رابعاً، به موجب ذيل ماده ي يك قانون ياد شده، اقدام به خريد و تملك وفق
مقررات مندرج در اين لايحه ي قانوني صورت گيرد. با دقت در اين ماده و مقايسه ي
آن با قواعد عام قراردادها، تفاوت اين نهاد حقوقي با ديگر نهادهاي مشابه آشكار
مي شود. در بيع يا ساير عقود معوض كه قواعد حقوق مدني حاكم است، خريدار به
هنگام خريد مي تواند بيع را نسيه انجام دهد؛ در حاليك‌ه حسب ظاهر ماده ي يك اين
قانون، شهرداري بايد پيش از اقدام به خريد )تملك(، اعتبار آن را تأمين كرده باشد؛
در واقع، خريداري ملك بدون تأمين اعتبار لازم، تخلف از مقررات قانوني است كه
ضمانت اجراي آن ابطال اقدامات تملكي است )صالحي، 1383 : 42 (.
هم چنين شهرداري نمي تواند انعقاد قرارداد نمايد؛ مگر آنك‌ه، داراي طرح
مصوب باشد؛ اين طرح از هر نوع كه باشد، داراي ضوابط و شرايط خاصی از جمله
ضوابط مختلف حسابداري بوده )بهرامي، 1378 : 47 ( و باید به تصويب بالاترين مقام
اجرايي این نهاد برسد. در حالي كه در حالت معمول براي انجام معامله، اشخاص
حقيقي يا حقوقي نيازي به تصويب طرح و ديگر تشريفات ندارند و به محض اراده
مي توانند آزادانه وارد معامله شده، مالي را خريداري و تملك كنند.
موضوع مهم ديگر آنك‌ه، وفق ذيل ماده ي يك قانون نحوه ي خريد و تملك
اراضی، شهرداري بايد مطابق مفاد اين قانون اقدام به معامله نمايد؛ لذا شهرداري
آزادي اراده ندارد كه به مانند ساير خريداران به هر شكل با فروشنده توافق و اقدام
به خريد ملك كند. در واقع، قانون گذار حدود و نحوه ي خريد و تملك املاك مردم
را تع يين نموده تا شهرداري نتواند به ضرر مالك يا دستگاه اجرايي )عموم مردم و
بيت المال( اقدام نمايد؛ اين امر از فقدان آزادي مطلق شهرداري در انعقاد معامله
حكايت دارد.
2-2-2 . تکلیف استفاده از اراضي ملي و دولتي
به موجب تبصره ي يك ماده ي 2 قانون نحوه ی خريد و تملك اراضي،
دستگاه هاي اجرايي و شهرداري مكلف شده اند براي اجراي طرح خود تا آن جا كه
ممكن است از اراضي ملي يا دولتي استفاده نمايند و چنا نچه بخواهند طرح خود
ماهیت توافق شهرداری با مالک ملک در راستای ...
58
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
را در اراضي خصوصي اجرا كنند، بايد نبود اراضي ملي يا دولتي در محل را به تأ ييد
مراجع مربوط برسانند.
اين تبصره حكايت از آن دارد كه با تصويب طرح، محدوديت خاصي بر
مالكيت افراد ايجاد مي شود؛ لذا قانون گذار، در راستاي رعايت قاعده ي احترام مال
ديگران، دستگاه اجرايي را مكلف نموده تا حد امكان براي اجراي طرح از اراضي ملي
و دولتي استفاده كند. پرسش این است که اگر تصويب طرح كه در راستاي رفع نياز
عمومي است، محدوديتي براي مالكان خصوصي اراضي مشمول طرح در پي نداشته
و ايشان مختارند كه با دستگاه اجراي توافق كرده يا از انجام معامله سر باز زنند، چرا
قانون گذار دستگاه اجرايي را مكلف نموده است كه تا حد امكان از اراضي دولتي يا
ملي استفاده كند؟ شايد بتوان گفت دليل استفاده از اين اراضي آن است كه اراضي
مزبور به صورت رايگان در اختيار دستگاه اجرايي قرار داده مي شود؛ مقصود قانون گذار
نيز همين صرفه جويي در بيت المال بوده است؛ آ نگونه كه دستگاه اجرايي با صرف
هزينه ي كمتر، خدمت بيشتري به عموم ارائه دهد )ماده ي 11 قانون نحوه ي خريد
و تملك اراضی(.
به رغم آن چه گفته شد، با دقت در ماده ي 11 قانون نحوه ي خريد و تملك
اراضی مشخص مي شود آنچه موضوع اين ماده است، تملك دستگاه اجرايي نيست،
بلكه صرفاً «حق استفاده اي » است كه قانو نگذار براي دستگاه اجرايي داراي طرح
در نظر گرفته و آن هم در صورتي است كه دستگاه اجرايي براي اجراي طرح خود
به اراضي داير يا باير، ابنيه يا تأسيسات متعلق به ساير وزارت خانه ها يا مؤسسات و
شركت هاي دولتي يا وابسته به دولت «نياز » داشته باشد؛ در حاليك‌ه در تبصره ي
ماده ي 2 قانون نحو هي خريد و تملك اراضی، ذكري از «نياز » دستگاه اجرايي به
اراضي ملي يا دولتي به ميان نيامده است؛ بلكه دستگاه اجرايي مكلف گرديده براي
اجراي طرح هاي خود تا حد امكان از اراضي ملي يا دولتي استفاده كند. نتيجه آنك‌ه
مطابق مقررات قانون نحوه ي خريد و تملك اراضی، اجراي طرح عمراني و عمومي
در اراضي ملي يا دولتي مشمول ماده ي 11 ياد شده نبوده و دليلي بر رايگان بودن
تملك دستگاه اجرايي وجود ندارد )احتشامي، 1381 : 25 ( تا موضوع صرف هجويي در
بيت المال دليل وضع اين تبصره تلقي شود.
59
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
2-2-3 . مقايس هی قانون خريد اراضي و املاك مورد احتياج دولت
و شهردار يها مصوب 3/ 9/ 1358 )منسوخ( با قانون نحو هی خريد و تملك
اراضی مصوب 17 / 11 / 1358
از مقايسه ي قانون خريد اراضي و املاك مورد احتياج دولت و شهرداري ها
مصوب 3/ 9/ 1358 )منسوخ( با قانون نحوه خريد و تملك اراضی مصوب 17 / 11 / 1358
كه هر دو توسط شوراي انقلاب و به فاصله ي حدود دو ماه و نيم تصويب شده اند،
مشخص مي شود كه قانو نگذار براي تملك اراضي مردم، در لايحهی اخيرالتصويب،
سخ تگيري بيشتري اعمال نموده است. در قانون سابق، صرف «احتياج » شهرداري
و تصويب طرح و ضروري دانستن آن براي اقدام به خريد املاك و اراضي مردم كافي
بود و هرگاه مالك به فروش ملك خود رضايت نمي داد يا قيمت پيشنهادي را كافي
نمي ديد، شهرداري مجاز به تملك قاهرانه ي ملك به ترتيب مقرر در قانون مذكور
بود؛ اين در حالي است كه در لايحه ي قانوني نحوه خريد و تملك اراضی مصوب
1358/11/17 براي آنك‌ه شهرداري مجاز به تملك املاك شهروندان باشد، قيود
بسياري پي شبيني شده است.
در واقع، صرف نياز شهرداري به اراضي خصوصي كافي نيست؛ وجود طرحي
كه «ضرورت » اجراي آن به تصويب بالاترين مقام شهرداري )شهردار( رسيده باشد،
تأمين اعتبار آن در بودجه ي شهرداري و تصویب توسط شوراي شهر )بند 12 ماده ي
76 قانون تشكيلات، وظايف و انتخاب شوراهاي اسلامي كشور و انتخاب شهرداران
مصوب 1/ 3/ 1375 (، فقدان اراضي ملي يا دولتي كه بر حسب طبيعت طرح با تأ ييد
مراجع ذي ربط احراز شود؛ همگي از مقدمات اجازه ي قانو نگذار براي تملك اراضي
شهروندان است. تمامي اين قيود حكايت از آن دارد كه با تصويب چنين طرحي، ديگر
مالكان اراضي در فروش يا عدم فروش املاك خود مختار نيستند و با شروع به اجراي
طرح، مالكان مكلف به انتقال ملك خود به شهرداري اند؛ صرفاً در تع يين قيمت است
كه حق اظهار نظر يا عدم توافق دارند؛ اما در اصل انتقال ملك، مكل فاند در راستاي
رفع نياز عمومي، اراضي و املاك خود را به شهرداري منتقل نمايند. اين معني به
خوبي از ماده ي 3 قانون نحوه ي خريد و تملك اراضی بر مي آيد؛ چرا كه به موجب اين
ماده: «بهاي عادله اراضي و ... از طريق توافق بين دستگاه اجرايي و مالك يا مالكين
ماهیت توافق شهرداری با مالک ملک در راستای ...
60
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
تع يين م يگردد »، نه اينك‌ه توافق راجع به اصل انتقال ملك به دستگاه اجرايي باشد.
3. تحليل و ارزيابي ديدگاه ها
تا بدين جا دو ديدگاه متفاوت در خصوص ماهيت توافق هاي شهرداري با
مالكان املاك در راستاي اجراي طرح هاي عمراني مطرح شد؛ ديدگاه نخست كه با
رويكرد حقوق خصوصي و اصل احترام به مالكيت افراد شكل گرفته است، به قراردادي
بودن توافق هاي شهرداري با مالكان و حكومت اراده قائل است. اين ديدگاه تا جايي
پيش مي رود كه تملكات مستند به ماده ي 8 قانون نحوه ي خريد و تملك اراضی را
نيز «عقد » و توافق م يداند. توافقي كه ميان شهرداري )حاكم( اصالتاً و از سوي ديگر
به ولايت از مالك واقع مي شود )بهشتيان، 1388 : 65 ؛ بهشتيان، 1387 : 224 (.
ديدگاه دوم هر چند نه به طور كامل، اما به هر حال بر تملك بودن توافق هاي
شهرداري دلالت دارد. اين ديدگاه با توجه به دغدغه ي نياز عمومي و حكومت قواعد
حقوق عمومي بر حقوق خصوصي چنين نتيجه م يگيرد كه نياز جامعه و تشخيص
مصداق آن توسط نهادهاي عمومي در اين رابطه، هر مالكي را به تبعيت از اين
تشخيص مكلف مي نمايد. مصلحت جامعه و مردم مجالي براي سنجش سود و زيان
باقي نم يگذارد؛ لذا از مالكان سلب اختيار شده و آنها بايد به اين مصلحت انديشي
تن دهند.
به رغم آنك‌ه وفق اصل برابري افراد در برابر تحميلات ناشي از اداره ي
امور عمومي ، مالكان مستحق دريافت غرامت خود مي باشند )پورجوهري، 1385 :
13 (، آن ها در اصل انتقال حقوق مالكانه ي خود به نهادهاي عمومي فاقد اختيارند و
هما نگونه كه آورده شد، قانون گذار تنها در تع يين ميزان غرامت، جلب توافق مالك
را ضروري دانسته است )ماده ي 3 قانون نحوه ي خريد و تملك اراضی( و نه در اصل
انتقال ملك به دستگاه اجرايي.
ديدگاه اخير كه تا بدين حد حقوق عمومي را بر حقوق افراد ترجيح مي دهد،
ممکن است با انتقاد مواجه شده و بدون پايه و اساس قلمداد شود؛ هم چنان كه
بسياري از نويسندگان حقوق شهري نيز نظر مخالف را با قوانين، آزادي اراده و
حتي خواست شارع مطابق دانسته و اختيار نمود هاند؛ اما با توجه به مباني حقوق
61
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
عمومي و فقه حكومتي، چه بسا تملك دانستن توافق هاي شهرداري با مالكان،
خالي از قوت نباشد و بتوان گفت كه صبغه ي قهري و الزا مآور اجراي طرح، از همان
ابتداي مذاكره با مالكان آشكار است. مالكان خصوصي مكلف به انتقال ملك مشمول
طرح به شهرداري اند؛ اين الزام از برتري حقوق عمومي نسبت به حقوق خصوصي و
برتري منافع عمومي نسبت به منافع خصوصي ناشي مي شود. «خدمت عمومي يكي
از وظايف دولت به شمار مي رود كه هدف آن تأمين منافع عمومي است. استقرار
نظم، احداث طرق و شوارع و اماكن عمومي، ايجاد فضاي سبز و نظاير آن، از جمله
نيازهاي عديده اي به شمار مي رود كه دولت در مقام تأمين آن بايد اقدامات لازم را
معمول دارد. حال اگر براي تأمين اين نيازها، بين حقوق و منافع عمومي و حقوق و
منافع خصوصي افراد تعارض پيش آيد، علي رغم اصل احترام به مالكيت خصوصي،
اصل اولويت و تقدم منافع عمومي اقتضاء ميك‌ند كه دولت به شرط جبران خسارت،
متعرض حقوقي خصوصي افراد شود » )هاشمي، 1381 : 65 (.
3-1 . اختيارات حاكم و رعايت مصلحت
از منظر فقه حكومتي نيز مصاديق بسياري وجود دارد كه حاكم بنا به مصلحت
جامعه، اعمالي را صورت مي دهد كه با مناسبات رايج در حقوق خصوصي همخواني
ندارد. حاكم مي تواند اقدام به قيمت گذاري اجناس نموده و يا افراد را به فروش
كالاهايشان الزام نمايد )پژوهشكده ي حوزه و دانشگاه، 1381 : 344 (. مرحوم امام
)ره( در نامه ي مورخ 16 / 20 / 1366 خود به رئيس جمهوري وقت م ينويسند: «حاكم
مي تواند مسجد يا منزلي را كه در مسير خيابان است خراب كند و پول منزل را به
صاحبش رد كند، حاكم مي تواند مساجد را موقع لزوم تعطيل كند » )هاشمي، 1381 :
63 (. ايشان در حدود اختيارات حاكم شرع آورده اند: «اگر فرض كنيم يك كسي
اموالي هم دارد، خوب اموالش هم مشروع است، لكن اموال طوري است كه حاكم
شرع، فقيه، ولي امر تشخيص داد كه اين قدر كه هست نبايد باشد، براي مسلمين
مي تواند غصب كند و تصرف كند و مالكيت را در عين حال كه شارع مقدس محترم
شمرده است، لكن ولي امر مي تواند همين مالكيت محدود كه ببيند خلاف صلاح
مسلمين و اسلام است، همين مالكيت مشروع را محدود كند به يك حد معيني و با
ماهیت توافق شهرداری با مالک ملک در راستای ...
62
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
حكم فقيه از او مصادره شود » )موسوی خميني، 1369 : 21 / 98 (. لذا بيانگر قدرت
حكومت در جامعه، بنا به مصالح اجتماعي اعمال خواهد شد؛ به نحويك‌ه حقوق
خصوصي افراد، تاب مقابله با آن را ندارد. به عبارت ديگر، حكم حكومتي بر ساير
احكام و همچنين حقوق افراد حاكم است.
3-2 . جايگاه شهرداري در حاكميت
با شناخت اهميت و حاكميت حقوق عمومي و حكم حكومتي بر حقوق
خصوصي افراد، بايد به اين پرسش پاسخ داد كه نسبت شهرداري با حاكميت چيست
و برخورداري شهرداري از قدرت حكومتي چگونه قابل توجيه است؟ ارائه ي پاسخ،
مستلزم شناخت بيشتر نهاد شهرداري است. شهرداري يك نهاد عمومي غيردولتي و
مستقل است )ماده واحده قانون فهرست نهادها و مؤسسات عمومي غيردولتي مصوب
1373 ( كه به موجب ماده ي 3 قانون شهرداريها، داراي شخصيت حقوقي است
)كاميار، 1387 : 48 (. اين نهاد بر طبق اصل عدم تمركز اداري به منظور اداره ي امور
محلي از قبيل عمران و آبادي، بهداشت شهر و غيره تأسيس شده و داراي استقلال
مالي و اداري و حقوق متمايز از دولت است )طباطبائي مؤتمني، 1381 : 117 (. در
يك نگاه كلي، هدف دولت از تأسيس مؤسسات عمومي مانند شهرداري ها كه «بخش
مهمي از سازمان هاي رسمي كشورند، ... اغلب جدا ساختن يك سازمان از تابعيت
مستقيم وزارت خانه و دادن نوعي استقلال مالي و محاسباتي و يا استخدامي جدا از
مقررات مالي و محاسبات عمومي و يا مقررات استخدام دولتي به آن سازمان است »
)طباطبائي مؤتمني، 1381 : 124 - 125 (. با اين وجود، هر چند شهرداري ها از بدنه ي
دولت مستقل هستند و از بودجه ي عمومي استفاده نميك‌نند، جداسازي اين نهاد
رسمي از دولت به علت رعايت اصل عدم تمركز است و اين به معناي برخوردار
نبودن از قدرت حاكميت نم يباشد؛ هرچند در اين ميان برخي نيز معتقدند به دليل
نظارت و مداخله ي دولت مركزي در امور شهرداري، شهردار يها با سيستم متمركز
اداره م يشوند )هاشمي، 1371 : 10 (. اين ديدگاه نيز زمينه ي اعمال حاكميت از
سوي شهرداري و برخورداري از قدرت عمومي را تقويت ميك‌ند. در اينك‌ه شهرداري
برخوردار از قدرت عمومي است، ترديدي نيست؛ حتي در صورت بروز چنين ترديدي
63
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
بايد گفت صرف نظر از اثبات اين قدرت براي شهرداري، اين نهاد با توجه به قانون
نحوه ي خريد و تملك اراضي حداقل در خصوص تملكات، از قدرت حاكمه برخوردار
است؛ موضوعي كه در مباحث آتي بيشتر بدان پرداخته مي شود.
بايد توجه داشت كه قانون نحوه ی خريد و تملك اراضي، مصوب شوراي
انقلاب است كه به دستور امام خميني )ره( تشكيل گرديد. 1 از آنجا كه در تئوري
ولايت فقيه و فقه حكومتي، «فقيه جامع الشرايط كه زمام تمام امور جامعه را در دست
دارد مي تواند اختيارات خود در بخش قضا و يا برخي بخش هاي ديگر [را] به سايرين
تفويض كند » )محقق داماد، 1387 : 214 (، لذا «معني ولايت امام يا فقيه اين نيست
كه وي شخصاً بدون واسطه همه ی امور و شؤون حكومت را به عهده بگيرد، بلكه به
هر اندازه كه گستره ی حكومت گسترده تر و نيازها و وظايف بيشتر باشد قوا و دواير
بيشتري براي اداره ی جامعه نياز است و به طور كلي هر كار به دايره و قوه ی متناسب
آن واگذار مي گردد، لیكن امام يا فقيه واجد شرايط به منزله ی رأس مخروط است
كه بر همه ی افراد حكومت اشراف تام دارد و بالاترين مقام مسؤول در جامعه است »
)منتظري، 1370 : 3/ 117 (. ايجاد شوراي انقلاب و تفويض امر قانونگذاري به آن
توسط رهبري انقلاب، موجب اعمال شؤون رهبري از طريق اين قوانين شده و در واقع
و از اين مجرا حاكميت اجرایی مي شود؛ لذا تصميماتي كه مطابق قوانين مصوب شورا
گرفته مي شود، منوط به رعايت تمامي شروط، قواعد و مقررات در احكام حكومتي
خواهد بود و از اين منظر همان قدرت فائقه را خواهد داشت؛ زیرا مقام تصمي مگيرنده،
در حال اعمال شأني از شؤون حاكم در جامعه است. لذا هما نگونه كه حكم حكومتي
از احكام اوليه است )موسوی خميني، 1369 : 20 / 174 (، تصميمات مقامات ذي صلاح
كه در حدود صلاحيت آن ها اتخاذ مي شود، نيز از همان اعتبار برخوردار است و همان
الزام ناشي از حكم حكومتي را در پي خواهد داشت. لذا طرح مصوب شهرداري در
فرض دارا بودن شرايط قانوني و تصويب بالاترين مقام اين نهاد، همان حكم حكومتي
والي و حاكم است كه از احكام اوليه مي باشد؛ تا جايي كه بر ساير آن احكام مقدم و
1. امام در اين رابطه مي فرمايند: «به موجب حق شرعي و بر اساس رأي اعتماد اكثريت قاطع مردم ايران كه
نسبت به اينجانب ابراز شده است، در جهت تحقق اهداف اسلامي ملت، شورايي به نام شوراي انقلاب اسلامي
مركب از افراد با صلاحيت و مسلمان و متعهد و مورد وثوق موقتاً تع يين شده و شروع به كار خواهند كرد »
)كديور، 1378 : 178 (.
ماهیت توافق شهرداری با مالک ملک در راستای ...
64
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
حاكم خواهد بود )موسوی خميني، 1369 : 20 / 174 و 172 - 171 (.
اين تقدم موجب م يگردد كه اسباب ارادي تملك موضوع ماده ي 140 قانون
مدني، كارايي خود را از دست بدهد؛ لذا هم چنان كه در روابط خصوصي افراد، نقل
مالكيت مي تواند از طريق اسباب ارادي يا غير ارادي تملك صورت گيرد )گرجي،
1367 : 22 (، در حقوق عمومي نيز اي نگونه است. هرچند در معاملات، اين تراضي
افراد است كه به قراردادهاي آن ها نفوذ حقوقي مي بخشد و بدون اراده ي سالم و
رضاي كامل طرفين، اثري بر معامله ي آن ها متصور نمي باشد )كاتوزيان، 1376 :
212 (، در حوزه ي عمومي نيز همواره نقل و انتقال مالكيت منوط به رضايت مالك
نمي باشد؛ به عبارتي هرگاه ولي امر، صلاح بداند كه خيابان ها گسترش يابند و در
مسير عمليات توسعه، ملك هاي شخصي قرار داشته باشد، در اين صورت به كار بردن
اين ملك ها به سود همگان، به رضایت مالكان آن ها بستگي ندارد. نتيجه اينك‌ه
اقتضاي ولايت، از اختيار افكندن اختيار شخص و يا امت تحت سرپرستي است.
يعني هر گاه تحت سرپرستي شخصي باشد، اقتضاي ولايت از اعتبار انداختن رضايت
و اختيار او به كلي و در تمام چيزهايي است كه به وي تعلق دارد و هر گاه تحت
سرپرستي امت باشد، لازمه ی آن از اعتبار انداختن اختيار امت در چيزهايي است كه
به مصالح جامعه بر م يگردد » )مؤمن، 1375 : 77 ( و اين بدین دليل است كه حفظ
نظام جامعه، اعم از نظام اقتصادي، معيشتي و مانند آن، از اهم واجبات است )قنواتي
و ديگران، 1379 : 214 (. از آنجا كه مطابق قانون نحوه ي خريد و تملك اراضی، امر
تشخيص صلاح و سودمندي بر عهده ي شهرداري نهاده شده و از طريق تصويب طرح
مصداق ميي‌ابد، تصويب طرح در حكم همان تشخيص حاكم بوده، قدرت الزام آور آن
را دارد و براي مالك در اصل انتقال اختياري باقي نمي گذارد؛ لذا هما نگونه كه گفته
شد، از آنجا كه تملك املاك براي حاكم مستلزم اراده ي مالكان نیست، اين امر به نحو
يكجانبه صورت گرفته و اراده ي مالك در آن نقشي نخواهد داشت. بنابراين، اينكه
گفته شد «حكم الزام به فروش اراضي به دولت، حكمي ثانوي و برخلاف اصل است و
وجود هرج و مرج در جامعه، مبناي صدور چنين حكمي است و احراز و اثبات وجود
خدمات عمومي و منفعت عام عامل اين استثنا شده است » )حسن زاده، 1389 : 475 (،
چندان صحيح به نظر نمي رسد؛ زيرا اين الزام، هما نگونه كه آورده شد، حكمي ثانوي
65
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
نيست، بلكه حكمي اولي بوده و ازآن جا كه حكم حكومتي است، از اهم احكام اوليه
است )موسوی خميني، 1369 : 20 / 170 (، مگر آنك‌ه مصلحتِ موجب صدور حكم،
به مرحله ي ضرورت برسد كه در اين صورت حكم حكومتي از احكام ثانوي است
)صابريان، 1386 : 115 (؛ لذا استثنايي در ميان نيست، هرچند به لحاظ متغير بودن
مصلحت جامعه، اين احكام ثابت و دائمي نبوده و همواره امكان تغ يير آ نها با برطرف
شدن مصلحت وجود دارد )صابريان، 1386 : 118 (.
قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح های دولتی و شهرداری ها مصوب
1367/8/29 و قانون اصلاح تبصرهی يك آن مصوب 22 / 1/ 1380 ، مهلت اجرای طرح
را مدتِ زمانیِ پنج ساله دانسته است؛ این موضوع مغایرت طرح با حکم حکومتی را
موجب نمی شود؛ زيرا هما نگونه كه آورده شد، حکم حکومتی دایر مدار مصلحتی
است که بر مبنای آن صادر شده است و بدین لحاظ احکام حکومتی، احکامی موقتی
هستند که با برطرف شدن مصلحت مورد نظر، مرتفع خواهند شد؛ بنابراین برخلاف
قوانین ياد شده، احکام حکومتی مدت معینی برای اجرا ندارند و تا زمان یکه مصلحت
باقی است، این احکام نیز برقرارند؛ هم چنین در متن ماده واحده ی قانون تعیین
وضعیت املاک و رأی وحدت رویه ي شماره ي 102 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
به تاريخ 7/ 3/ 1391 1 آمده است که با گذشت مهلت پنج ساله، طرح شهرداری )حکم
حکومتی از منظر ما( برطرف نخواهد شد؛ بلکه منحصراً حقوق مالکانه ي مالکان اراضی
واقع در طرح است که اعاده م یگردد؛ این در حالی است که در احکام حکومتی با
برطرف شدن مصلحت، حکم نیز منتفی م یگردد.
« .1 اولاً: با توجه به این که شعبه دوم تشخیص دیوان عدالت اداری، طرح های مصوب شورای عالی شهرسازی و
معماری ایران را در صورت عدم اجراء در مهلت مقرر پنج ساله قانونی قابل ابطال ندانسته است و شعب اول و
دوازدهم تجدیدنظر دیوان عدالت اداری، طرح های مصوب را در صورت عدم اجرا در مهلت مقرر پنج ساله قانونی
قابل ابطال تشخیص داده اند، تعارض محرز و مسلم است. ثانیاً: حکم مقرر در قانون تعیین وضعیت املاک واقع
در طرح های دولتی و شهردار یها مصوب 29 / 8/ 1367 و اصاحی 22 / 1/ 1380 دلالتی بر ابطال طرح های
عمومی و عمرانی دستگاه های مصرح در متن ماده واحده، در صورت عدم اجرا در مهلت مقرر 5 ساله قانونی
ندارد و فقط بر حفظ حقوق مالکان املاک واقع در طرح های عمرانی و عمومی از حیث احداث یا تجدید بنا یا
افزایش بنا، تعمیر، فروش، اجاره و رهن و غیره تأکید دارد. از این رو با عدم اجرای طرح در مهلت مقرر پنج ساله،
موجبی برای ابطال طرح مصوب وجود ندارد و رأی شعبه دوم تشخیص دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 80
 27 / 3/ 1388 که مفید در معنی یاد شده به نظر می رسد، صحیح و موافق مقررات است. این رأی به استناد بند
2 ماده 19 و ماده 43 قانون دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه
لازم الاتباع است .)http://rc.majlis.ir( »
ماهیت توافق شهرداری با مالک ملک در راستای ...
66
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
وجود این دو نکته در قانون ياد شده، دلیل بر حكم حكومتي نبودن طرح
شهرداری نمي باشد؛ بلکه وجود آن ها بدین لحاظ است که مصلحت مهم تری مدنظر
قانون گذار بوده است؛ بدين توضيح كه طرح شهرداری بر پایه ي مصلحتی تصویب
شده است؛ لذا نباید با تأخیر مواجه شود و سالیان طولاني اجرا نگردد؛ در واقع، صرف
تصویب طرحی که به مصلحت مردم باشد، کافی نیست؛ چنين طرحي باید اجرا شود
تا شهروندان از آن برخوردار شوند و مصلحت مبنای تصویب طرح نيز حاصل شود؛ لذا
مدت پنج ساله، حداکثر مهلتی است که طرح باید در طي آن اجرا شود تا ای نکه در
رعایت مصالح مردم تأخیری پیش نیاید؛ ضمن آنك‌ه، به لحاظ آثار محدود کننده ای
که تصویب طرح )حکم حکومتی( دارد، مصلحت آن است که این آثار همیشگی نباشد
و به تنگنا افتادن مالکان را موجب نگردد.
دلیل ای نکه حکم حکومتی با زوال مصلحت منتفی خواهد شد و مستلزم
حکم جدید است، اما طرح مصوب پس از گذشت مهلت پنج ساله نیازمند تصویب
مجدد نبوده و منتفی نمی شود، در این است که قانونگذار، نخواسته است پس از این
مدت و در صورت عدم اجرای آن توسط شهرداری یا نهاد مجری، نیازمند تصویب
مجدد طرح و طی مراحل متعدد آن از آغاز تا پایان باشد تا بار ديگر به دلیل طی اين
مراحل، مصالح عمومی با تأخیر مواجه شود؛ در واقع قانو نگذار خواسته است دستگاه
اجرایی بتواند صرفاً با تمدید مهلت طرح، آن را به اجرا گذارد؛ هرچند همین موضوع
نیز می تواند سوءاستفاده ي تصویبکنندگان طرح را موجب شود.
از سوي دیگر، ای نکه قانو نگذار اثر گذشت زمان طرح را، منتفی شدن آن
قرار نداده و صرفاً حقوق مالکانه را قابل اعاده دانسته است، به این دلیل است که حکم
حکومتی یا همان طرح هرچند موقتی است، اما مدت معینی ندارد تا با گذشت این
مدت، حکم نیز منتفی شود؛ چه بسا با گذشت مهلت پنجسالهی قانونی، مصلحتی که
طرح بر اساس آن تصویب شده است، هم چنان باقي باشد؛ لذا نمی توان گفت با اتمام
این مهلت، طرح نیز منتفی م یگردد.
نتیجه آن که، به نظر م یرسد قانون گذار به لحاظ جلوگیری از تکرار تصویب
طرح، اثر مهلت را در برطرف شدن طرح ندانسته است؛ و ه مچنین تع يين مهلت اجرا
براي طرح های مصوب زودتر اجرایی گردد؛ لذا قانو نگذار با نزدیک کردن قواعد فقه
67
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
حکومتی به واقعیات جامعه و قواعد حقوق عرفی، ميان مصالح مختلف جمع کرده
است و این امر، دلیلي بر حکم حکومتی نبودن طرح نمي باشد.
4. آثار و نتايج نظريه ي تملك بودن توافقات
در يك نگاه كلي، در صورت پذيرش تملك بودن توافقات شهرداري و مالكان،
بايد همان آثار مترتب بر مواد 8 و 9 قانون نحوه ی خريد و تملك اراضي را نسبت
اين توافق ها نيز جاري دانست. هما نگونه كه گفته شد، تملك حقوق مالكانه وفق
مواد ياد شده با محدوديت ها و شرايط بسياري همراه است؛ اين محدوديت ها و شرايط
البته حسب مورد، در خصوص توافق هاي شهرداري نيز جاري است. پرسش اين است
که در صورت پذیرش نظريه ي تملك بودن توافق ها، چه آثاري بر آن مترتب است؛
در واقع، رابطه ي شهرداري و مالكان از اين نظر چگونه تحليل م يشود؟ اين آثار به
شرحي آتي بررسي مي شود.
4-1 . اقدام به جلب توافق مالك بدون وجود طرح یا پيش از تصويب
آن
يكي از نتايج قراردادي بودن توافق هاي شهرداري اين است كه چنان چه
شهرداري داراي طرح نباشد يا طرح مورد نظر هنوز مصوب نباشد، در صورت تراضي
بر انتقال ملك و انعقاد قرارداد، اين قرارداد محمول بر صحت مي باشد؛ چرا كه مالك
با طيب نفس، ملك خود را به دستگاه اجرايي منتقل نموده است؛ بدون آنك‌ه توافق
وي در نتيجه ي اجبار و يا اكراه تحصيل شده باشد. لذا فقدان طرح يا مصوب نبودن
به اراده ي آزاد مالك خللي نمي رساند. هر چند شهرداري در مذاكرات اوليه ي خريد
ملك از طرح نام برده و مقصود از انجام معامله را اجراي يك پروژه ي عمومي اعلام
نموده است، اين امر حداكثر مي تواند به عنوان جهت معامله فرض شود. هم چنان كه
گفته شده «جهت معامله، داعي يا انگيزه ی غيرمستقيم و باواسطه اي است كه طرف
معامله در تشكيل عقد در سر دارد. اين انگيزه يا داعي يا هدف در اشخاص مختلف به
تناسب وضعيت شخصي و شرايط اقتصادي متفاوت است » )شهيدي، 1382 : 332 (.
به موجب ماده ي 217 قانون مدني صرفاً جهت نامشروع، آن هم در صورت تصريح
ماهیت توافق شهرداری با مالک ملک در راستای ...
68
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
به آن در عقد، مؤثر بوده و موجبات بطلان قرارداد را فراهم مي آورد؛ در غير اين
صورت، جهت تأثيري در عقد ندارد. اما در صورتيکه توافق هاي شهرداري «تملك »
تلقي شده و بر خلاف نظر برخي نويسندگان كه آن را از اعمال تصدي دانسته اند
)بهشتيان، 1387 : 331 (، اين اقدام از جمله اعمال حاكميت محسوب شود، اقدام به
جلب موافقت مالك، معامله و قرارداد نیست تا بتوان آن را حتی بدون وجود طرح
مصوب نیز صحيح دانست. شهرداري پيش از وجود طرح مصوب، حق ندارد موافقت
مالكان را جلب نمايد؛ لذا هرگونه توافقي در اين خصوص بي اعتبار است. از آنجا كه
تصويب و اجراي طرح، اعمال حاكميت بوده و با قوهی قاهره همراه است، تا طرحي
موجود نباشد چنين قدرتي براي شهرداري متصور نيست؛ لذا تملكات بدون طرح
مصوب، محكوم به بطلان است.
4-2 . تغيير طرح يا لغو آن پس از جلب توافق و پرداخت قيمت به
مالك
در بسياري موارد، شهرداري به استناد طرح مصوبي پس از انعقاد قرارداد با
مالكان، املاك آن ها را تملك مي نمايد؛ اما به رغم وجود تمامي شرايط اساسي براي
طرح و فقدان هر گونه اشكال قانوني، اجراي طرح با تعويق مواجه شده يا به طور كلي
طرح مصوب لغو م يگردد. در حال حاضر، برخی قضات دادگاهها با قرارداد و معامله
دانستن توافقات، تغ يير يا لغو بعدي طرح را در قرارداد با شهرداري مؤثر ندانسته
و دعواي مالكاني كه براي ابطال تملك )قرارداد( و استرداد املاك خود به دادگاه
مراجعه مي نمايند را نمي پذيرد. اين در حالي است كه با «تملك » دانستن چنين
توافقاتي، لغو طرح مصوب شهرداري بدين معني است كه نياز و منفعت و مصلحت
عمومي مبناي تصويب طرح و حق تملك، از ابتدا وجود نداشته و لغو طرح پس از
جلب توافق مالكان، كاشف از اين امر است. نتيجه آنك‌ه فقدان منفعت و مصلحت
عمومي، بي اعتباري طرح از زمان تصويب را موجب مي شود؛ لذا تملكات صورت گرفته
بر مبناي آن نيز باطل بوده و مالك در استرداد ملك خود محق مي باشد.
69
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
4-3 . مرجع صالح براي طرح دعوا و شكايت
در فرض انتفاي طرح مصوبِ مبناي تملك و نيز در صورت اعتراض نسبت
به چنين تملكاتي و يا تملكات غيرتوافقي، ديوان عدالت اداري مرجع صالح براي
رسيدگي به اعتراض مالك نسبت به تملك شهرداري، با توجه به تملك بودن توافق ها
است؛ زيرا در هر يك از اين فروض، اقدامات شهرداري، اعمال حاكميت است و مطابق
اصل يكصد و هفتاد و سوم قانون اساسي، رسيدگي به شكايات و تظلمات و اعتراضات
مردم نسبت به مأموران و ادارات، در صلاحيت اين ديوان است.
4-4 . انتقال سند توسط مالك و مراجع الزام كننده
يكي از مشكلات شهرداري ها، اين است كه گاهي مالك پس از توافق با
شهرداري و امضای صورت جلسات انتقال ملك، از دريافت بها و انتقال رسمي ملك به
نام شهرداري خودداري نموده و يا پس دريافت بهاي ملك، حاضر به انتقال سند به
نام شهرداري نمي باشد؛ در صورت بروز چنين حالتي، شهردار ي به منظور احقاق حق
و الزام مالك به انتقال رسمي، ناگزير از مراجعه به محاكم دادگستري و طرح دعواي
الزام به انتقال سند رسمي مي باشند؛ اين در حالي است كه چنا نچه اين توافقات،
تملك تلقي شود، با وحدت ملاك از ماده ي 8 قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی، با
درخواست شهرداری، دادستان يا نمايندهی وي مي تواند با احراز شرايط، با حضور در
يكي از دفاتر اسناد رسمي و امضای سند، ملك را به نام شهرداري انتقال دهد؛ اداره ي
ثبت اسناد و املاك نيز مكلف است حسب مورد اسناد قبلي را ابطال يا اصلاح نمايد.
4-5 . مقررات مالياتي
به موجب ماده ي 59 قانون ماليات هاي مستقيم، «نقل و انتقال قطعي املاك
به مأخذ ارزش معاملاتي و به نرخ پنج درصد و همچنين انتقال حق واگذاري محل
به مأخذ وجوه دريافتي مالك يا صاحب حق و به نرخ دو درصد در تاريخ انتقال از
طرف مالكان عين يا صاحبان حق مشمول ماليات ميباشد ... ». با توجه به تفسير ارائه
شده، توافق شهرداري با مالكان از شمول اين ماده خارج است؛ زيرا مالكيت شهرداري
نتيجه ي نقل و انتقال نبوده و صرفاً به لحاظ استفاده از قوه ي قاهره و اعمال حاكميت
ماهیت توافق شهرداری با مالک ملک در راستای ...
70
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
است؛ لذا موضوع، مشمول ماده ي 70 قانون ماليات هاي مستقيم 1 است و بر اين
اساس، مالك از پرداخت ماليات معاف مي باشد. از آن جا كه اين قانون مصوب سال
1370 است، نظريه مشورتي اداره ی حقوقي قوه ی قضا ييه 2 كه مالك را از پرداخت
ماليات نقل و انتقال املاك غيرمنقول به دستگاه مجری طرح معاف نمي داند، منتفي
است.
4-6 . روابط استيجاري مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب
1356
در روابط استيجاري مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 ،
چنان چه مستأجر كتباًَ حق انتقال به غير را فاقد باشد و بدون اذن مالك يا رعايت
مفاد ماده ي 19 قانون مذكور، 3 مورد اجاره را به ديگري واگذار نمايد، اين امر موجب
تنصيف ميزان حق كسب و پيش ه و تجارت وي شده و موجر نيز استحقاق درخواست
« .1 هرگونه مال يا وجوهي كه از طرف وزارت خانه ها و مؤسسات و شركت هاي دولتي يا شهرداري ها بابت عين يا
حقوق راجع به املاك و اراضي براي ايجاد و يا توسعه مناطق نظامي يا مرافق عامه از قبيل توسعه يا احداث جاده،
راه آهن، خيابان، معابر، لولهك‌شي آب و نفت و گاز، حفر نهر و نظاير آن ها به مالك يا صاحب حق تعلق م يگيرد يا
به حساب وي به وديعه گذاشته مي شود از ماليات نقل و انتقال موضوع اين فصل معاف خواهد بود ... .»
2. نظریه شماره ي 3735 به تاريخ 7/ 4/ 1369 اداره ي حقوقي قوه ی قضا ييه: «به موجب ماده ی 12 قانون نحوه ی
خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 17 / 11 / 1358 کلیه
قوانین و مقررات مغایر با قانون فوق الذکر از تاریخ تصویب آن ملغی الاثر است، بنابراین چون اموال غیرمنقول که
برای مصارف عمومی به وسیله ی شهرداری خریداری می شود، با رعایت ماده ی 2 قانون نحوه ی خرید و تملک
اراضی ... مشمول قانون مذکور می باشد و طبق تبصره ی 4 ماده ی 10 قانون فوق الاشعار که ناظر بر معافیت
طرح های موضوع این قانون است، فقط معافیت از پرداخت عوارض مستقیم به شهرداری نام برده شده و از معافیت
مالیاتی ذکری نشده است، هر نوع معافیت نیز احتیاج به نص دارد. لذا مالک از پرداخت مالیات انتقال املاک
غیرمنقول به شهرداری معاف نخواهد بود .»
« .3 در صورتی که مستأجر محل کسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه ، حق انتقال به غیر داشته باشد،
می تواند برای همان شغل یا مشابه آن، منافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد. هرگاه در
اجاره نامه حق انتقال به غیر سلب شده یا اجاره نامه ای در بین نبوده و مالک راضی به انتقال به غیر نباشد، باید
در مقابل تخلیه مورد اجاره ، حق کسب یا پیشه یا تجارت مستأجر را بپردازد والّ مستأجر می تواند برای تنظیم
سند انتقال به دادگاه مراجعه کند، در این صورت دادگاه حکم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر و تنظیم
سند انتقال در دفترخانه تنظی مکننده سند اجاره نامه سابق یا دفترخانه نزدیک ملک )اگر اجاره نامه رسمی در
بین نباشد( صادر و رونوشت آن را به دفترخانه مربوط ارسال می نماید و مراتب را به موجر نیز اعلام خواهد نمود،
مستأجر جدید از هر حیث نسبت به تمام شرایط اجاره قائم مقام مستأجر سابق خواهد بود ... تبصره 1 در صورتی
که مستأجر بدون رعایت مقررات این ماده مورد اجاره را به دیگری واگذار نماید موجر حق درخواست تخلیه را
خواهد داشت و حکم تخلیه علیه متصرف یا مستأجر اجرا خواهد شد. و در این مورد مستأجر یا متصرف حسب
مورد استحقاق دریافت نصف حق کسب یا پیشه یا تجارت را خواهد داشت ... .»
71
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
تخليه از دادگاه را ميي‌ابد؛ اعم از آنکه منتقل اليه شخص حقیقی باشد و يا شخص
حقوقی. لذا، مقتضاي قاعده اين است كه در صورت انتقال حق كسب و پيشه و تجارت
به شهرداري نيز باید رضايت مالك جلب گردد؛ در غير اين صورت، مفاد ماده ي 19
قانون ياد شده، حاكم خواهد بود. اما اگر توافقات شهرداري «تملك » محسوب شود،
اعمال قاهرانه ي حق تملك، مستأجر و يا مالك را از هرگونه ايراد و اعتراضي منع
مي نمايد؛ لذا در صورت توافق مستأجر با شهرداري و انتقال حق كسب و پيشه و
تجارت، موجر نمي تواند با پرداخت نيمي از ميزان حق كسب و پيشه تجارت، تخليه ي
ملك را درخواست كند و با مالك شدن تمام آن، به نحو ناعادلانه ي تمام قيمت روز
را از شهرداري اخذ كرده و مستأجر را از رسيدن به نيمي از آ نچه استحقاق داشته،
محروم نمايد.
ماهیت توافق شهرداری با مالک ملک در راستای ...
72
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
برآمد
در اين نوشتار با بررسي ماهيت توافق هاي شهرداري با مالكان املاك واقع
شده در مسير اجراي طرح هاي عمرانی، دو ديدگاهِ مطرح شده در اين خصوص تب يين
و تحليل گرديد. به نظر مي رسد برخلاف ديدگاه رايج، توافق هاي شهرداري با مالكان
املاك را باید از جنس تملك و مشمول قواعد حقوق عمومي دانست و نه از سنخ
قراردادهاي خصوصي كه در پرتو اصل حاكميت اراده منعقد مي شوند؛ زيرا: اولاً،
ديدگاه تملك با مباني فقهي كه بنيان قوانين كشور را تشكيل م یدهند، هماهنگي
بيشتري دارد؛ و ثانياً، نتایج حاصل از اين ديدگاه، حقوق عموم شهروندان و مالكان را
بهتر و بيشتر تأمين مي نمايد.
در حال حاضر، با تلقي رايجي كه چنين توافقاتي را قرارداد م يداند، در
بسياري موارد دادگاه ها فقدان طرح يا تغ يير بعدي آن را دليلي بر ابطال «معاملهی »
شهرداري نم يدانند؛ در حاليك‌ه با ديدگاه ارائه شده، در هر يك از اين فروض،
«تملك » قابل ابطال است. نبود طرح يا تغ يير آن پس از اقدام به تملك حسب مورد
و به ترتيب، كاشف از عدم اختيار شهرداري در تملك و يا فقدان ضرورت در اجراي
طرح و تملك اراضي مردم است؛ لذا مالكان چنين املاكي مي توانند املاك خود را
مسترد نمايند. در مواردي نيز كه مالك پس از انجام توافق، از انتقال سند استنكاف
ميك‌ند، با ديدگاه رايج، شهرداري ناگزير از طرح دعواي الزام به انتقال در محاكم
عمومي است؛ امري كه درصد فراواني از دعاوي شهرداري را به خود اختصاص داده
است؛ در حاليك‌ه با پذيرش ديدگاه اخير و با استفاده از وحدت ملاك ماده ي 8
قانون نحوه ي خريد و تملك اراضی، شهرداري مي تواند با مراجعه به دادستان، امضاء
و انتقال اسناد مالكيت را درخواست نمايد. از منظر مقررات مالياتي نيز طبق ديدگاه
اخير، مالكان از پرداخت ماليات بر انتقال معاف خواهند بود؛ امري كه منطقي تر به
نظر مي رسد؛ زيرا دليلي ندارد مالكي كه اغلب بدون رغبت واقعي به انتقال ملك خود
ملزم گرديده، مكلف به پرداخت ماليات به دولت )حاكم( باشد؛ در حاليك‌ه حاكميت
خود سبب اين انتقال بوده است.
73
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
فهرست منابع
احتشامي، حسين، «مشاوره حقوقي »، ماهنامه ي شهرداري ها، سال چهارم، شماره ي
44 ، دي ماه 1381 .
بهرا مزاده، حسن، حقوق تحليلي اراضي و املاك، تهران: جنگل، چاپ اول، 1389 .
بهرامي، پورهنگ، «حسابداري طرح هاي عمران شهري »، ماهنامه ي شهرداري ها،
دوره ي جديد، سال اول، شماره ي 8، دي ماه 1387 .
بهشتيان، سيدمحسن، «روش تملك و تأمين حقوق مالكانه واقع در طرح هاي
عمومي شهرداري »، فصل نامه ي حقوق، مجله ي دانشكده ي حقوق و علوم سياسي،
دوره ي 39 ، شماره ي 4، زمستان 1388 .
بهشتيان، سيدمحسن، بررسي نظم حاكم بر حقوق مالكانه در برابر طرح هاي
عمومي شهرداري، تهران: طرح نوين انديشه، چاپ دوم، 1387 .
بی نام، «مشاوره حقوقي »، ماهنامه ي شهرداري ها، سال اول، شماره ي 5، مهر 1378 .
پژوهشكده ی حوزه و دانشگاه، درآمدي بر حقوق اسلامي، سازمان مطالعه و تدوين
كتب علوم انساني دانشگاه ها )سمت(، چاپ سوم، تابستان 1381 .
پورجوهري، كامران، «بررسي ماده 50 قانون برنامه و بودجه مصوب ،»1351
خبرنامه ي كانون وكلاي دادگستري استان اصفهان، شماره ي 5، آذرماه 1385 .
حيدرنيا د لخوش، تورج، «مراحل خريد و تملك اراضي و املاك به وسيله
شهرداري ها »، ماهنامه ي شهرداري ها، شماره ي 46 ، اسفند 1381 .
شهيدي، مهدي، حقوق مدني، تشكيل قراردادها و تعهدات، تهران: مجد، چاپ
سوم، 1382 .
صابريان، علي رضا، «مصلحت و جايگاه آن در حكومت اسلامي »، فصل نامه ي فقه
و مباني حقوق، شماره ي 8، تابستان 1386 .
صالحي، حسين، «الزامات قانوني دولت و شهرداري در تملك اراضي و املاك ،»
ماهنامه ي شهرداري ها، شماره ي 64 ، شهريور 1383 .
طباطبائي مؤتمني، منوچهر، حقوق اداري، تهران: سازمان مطالعه و تدوين كتب
علوم انساني دانشگاه ها )سمت(، چاپ هشتم، زمستان 1381 .
قاضي )شريع تپناهي(، ابوالفضل، بايست ههاي حقوق اساسي، تهران: دادگستر،
ماهیت توافق شهرداری با مالک ملک در راستای ...
74
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
چاپ هفتم، زمستان 1380 .
قنواتي، سيدجليل؛ وحدتي شبيري، سیدحسن؛ عبدي پور، ابراهیم، حقوق قراردادها
در فقه اماميه، جلد نخست، تهران: سازمان مطالعه و تدوين كتب علوم انساني
دانشگاه ها )سمت(، چاپ اول، تابستان 1376 .
كاتوزيان، ناصر، اعمال حقوقي، قرارداد ايقاع، تهران: شركت سهامي انتشار، چاپ
هشتم، 1381 .
كاتوزيان، ناصر، قواعد عمومي قراردادها، جلد دوم، تهران: شركت سهامي انتشار،
چاپ چهارم، 1376 .
كاتوزيان، ناصر، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقي ايران، تهران: شركت
سهامي انتشار، چاپ بیست و یکم، 1380 .
كاميار، غلامرضا، حقوق شهري و شهرسازي، تهران: مجد، چاپ سوم ، 1387 .
كديور، محسن، حكومت ولایی، تهران: ني، چاپ سوم، 1378 .
گرجي، ابوالقاسم، مالكيت عمومي، مشهد: بنياد پژوهش هاي اسلامي آستان قدس
رضوي، چاپ اول، 1367 .
مؤمن قمي، محمد، «تزاحم كارهاي حكومت اسلامي و حقوق اشخاص »، مجله ي
فقه اهل بيت )ع(، سال دوم، شماره هاي 5 و 6، تابستان 1375 .
محقق داماد، سيدمصطفي، قواعد فقه بخش قضايي، تهران: مركز نشر علوم
اسلامي، چاپ چهارم، 1387 .
محقق داماد، سيدمصطفي، قواعد فقه بخش مدني )مالكيت و مسئوليت(، تهران:
مركز نشر علوم اسلامي، چاپ دهم، 1382 .
منتظري، حسينعلي، مباني فقهي حكومت اسامي )قوای س هگانه، امر به
معروف، حسبه، تعزیرات(، جلد سوم، ترجمه و تقریر: محمود صلواتی، قم: تفکر،
چاپ اول، زمستان 1370 .
موسوي خميني، سيد روح الله، صحيفه نور، جلد بيستم، تهران: مركز مدارك و
فرهنگ انقلاب اسلامي، چاپ اول، 1369 .
ميرزايي، علي رضا، تملك اراضي توسط دولت و شهرداري ها، تهران: بهنامي، چاپ
دوم )اول ناشر(، 1388 .
75
مجله حقوقی دادگستری/ شماره 78 / تابستان 1391
نوروزي، بهروز، «نظام حقوقي تملك املاك در شهرداري ها »، ماهنامه ي كانون،
شماره ي 58 ، شهريور و مهر 1384 .
نوروزي، كامبيز، بررسي قانون شهرداري مباني نظري و مفاهيم پايه، جلد اول،
تهران: سازمان شهرداري هاي كشور، چاپ اول، 1380 .
هاشمي، سيد محمد، حقوق اساسي جمهوري اسامي ايران )حاكميت و
نهادهاي سياسي(، جلد دوم، تهران: ميزان، چاپ ششم، 1381 .
هاشمي، فضل الله، حقوق شهري و قوانين شهرسازي، تهران: مركز مطالعات و
تحقيقات شهرسازي و معماري ايران، چاپ سوم، 1371 .

You have no rights to post comments

سرمایه گذاری

سرمایه گذاری اشخاص حقیقی و حقوقی ایرانی و خارجی

 


مشاوره حقوقی تلفنی

    جزوات آموزشی                                           فایل های صوتی                                         نمونه سوالات آزمون وکالت

 

Web Analytics